論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險防范

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　　所謂分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國建筑市場，目前源于業(yè)主的拖欠問題依然嚴(yán)重，在這種背景下，越來越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商（從廣義上講，總承包商的供應(yīng)商也可納入分包商范疇。在本文中，如無特別說明，分包商均指廣義概念）轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險的重要手段。但是，由于“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的法律風(fēng)險也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識，因此，隨著有關(guān)“背靠背”條款的爭議日漸增多，有必要對此類條款在實(shí)踐應(yīng)用中的一些問題進(jìn)行深入剖析，從而幫助廣大市場主體正確的認(rèn)識和防范“背靠背”條款的風(fēng)險。 項(xiàng)目管理論壇
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　　“背靠背”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款的基本內(nèi)容。我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢姡覈ㄔO(shè)行政主管部門并不提倡“背靠背”條款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（第1版 1994年，以下簡稱FIDIC分包合同條件）第16.3款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款： 項(xiàng)目經(jīng)理博客
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　　在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額： 項(xiàng)目管理論壇
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　　（c）月報表中包含的款項(xiàng)沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的； 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　?。╠）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的； 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　?。╡）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項(xiàng)，應(yīng)及時（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　盡管前述FIDIC分包合同條件“背靠背”條款被國內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù)“背靠背”條款仍較為概括，除體現(xiàn)“業(yè)主付款后總承包商才付款”的內(nèi)容之外，對總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運(yùn)用該條款、應(yīng)當(dāng)及時通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。 轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款所反映的法律關(guān)系。無論是FIDIC分包合同條件中相對規(guī)范的“背靠背”條款，還是經(jīng)簡化的“背靠背”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包-分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人（如圖1所示）。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為“總包支付”模式。 
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　　“背靠背”條款的合法性及合理性分析 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款的合法性分析。英美法系國家有關(guān)“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國，1996年通過的《住宅許可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求（新西蘭司法判例認(rèn)為pay if paid與pay when paid是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時間，不能理解為付款的前提條件。）。 http://keekorok-lodge.com/
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