建設(shè)工程施工合同范本條款協(xié)調(diào)不夠引發(fā)的問題及解決方案

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建設(shè)工程施工合同范本條款協(xié)調(diào)不夠、配套規(guī)定不足引發(fā)的問題及解決方案

　　建設(shè)工程國（施工）合同是我國《合同法》規(guī)范的有名合同之一，與《合同法》規(guī)范最完整和最為體現(xiàn)《合同法》一般法理和原則的買賣合同有著重要的區(qū)別，當(dāng)然更不是一種簡單的商品買賣合同。建設(shè)工程施工合同區(qū)別于簡單的商品買賣合同的本質(zhì)特征就是工程中的變更是原則而不是例外：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律拘束力，當(dāng)事人不得擅自變更合同，這是簡單的商品買賣合同的特征，但對建設(shè)工程施工合同卻基本不能適用，在那里工程變更是業(yè)主的權(quán)利，業(yè)主單方就可以發(fā)出工程變更令，承包商根據(jù)工程變更令進(jìn)行施工是自己的義務(wù)，這是一個協(xié)調(diào)機(jī)制而不是一個協(xié)商機(jī)制，當(dāng)然承包商有權(quán)利要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！　?/p>

建設(shè)工程施工合同的另一個本質(zhì)特征是風(fēng)險的不確定性：由于建設(shè)工程通常工期較長，工程較復(fù)雜并常常涉及變更，期間通貨膨脹、物價變動、政府法令等市場或非市場不可控因素都可能發(fā)生，對業(yè)主或承包商來講，都可能引發(fā)不確定的風(fēng)險，這種風(fēng)險有可能大到無論是業(yè)主或承包商或者二者共同都無法承受的地步?！　?/p>

因此，不同于簡單的商品買賣合同，合同范本不僅僅是在規(guī)范業(yè)主與承包商之間的權(quán)利與義務(wù)，更重要的是考慮工程技術(shù)的特點，透過法律將工程管理和經(jīng)濟(jì)融入其中，背后體現(xiàn)的是一種如何分配風(fēng)險的哲學(xué)。缺少這種體認(rèn)，業(yè)主和承包商或者他們的律師，在使用合同范本時自然可能使得權(quán)利義務(wù)的約定支離破碎、邏輯混亂、充滿歧義或矛盾；缺少這種體認(rèn)，合同范本的設(shè)計者，帶我們進(jìn)入的是權(quán)利義務(wù)的密宮，而不是引領(lǐng)我們走出沼澤的指引?！　±绻潭▎蝺r合同，F(xiàn)IDIC合同的風(fēng)險分配哲學(xué)是讓承包商承擔(dān)價上的風(fēng)險，讓業(yè)主承擔(dān)量上的風(fēng)險，從而合理地分配工程施工中的風(fēng)險；反觀我國一些建設(shè)工程施工合同，合同范本中的專用條款23.2規(guī)定是固定單價合同，合同協(xié)議書規(guī)定是包工包料，并且專用條款23.2中規(guī)定合同的通貨膨脹、物價變動風(fēng)險全部由承包商承擔(dān)，考慮到建設(shè)工程施工買方市場，這種合同無疑是“逼良為娼”，承包商低價中標(biāo)就是一個賭字，賭業(yè)主的工程變更和物價不漲，如果工程沒有變更、再遇物價上漲，那承包商就是兩個字：壯烈。最后可能是兩敗俱傷?！　?/p>

當(dāng)然很多問題的根源在于缺乏對合同范本的基本理解和認(rèn)識：如果明確合同價款是固定單價合同，一般地理解應(yīng)是工程數(shù)量應(yīng)按實測計算，但合同范本似乎不能給我們?nèi)绱诵判?。合同范本中工程量的確認(rèn)25并未明確或提供指引，告訴承包商被確認(rèn)的工程量的性質(zhì)，從工程款（進(jìn)度款）支付26中，僅能得出結(jié)論的是：確立進(jìn)度款支付的依據(jù)，但不能肯定是最終的工程款支付的依據(jù)。顯然合同范本缺乏與固定單價合同協(xié)調(diào)的“計量與估價“條款，業(yè)主和承包商的簽約實踐亦證明此：在合同范本的專用條款23.2中明確規(guī)定固定單價合同，在合同協(xié)議書中又明確包工包料，根本上就屬于附工程量表的包干合同價格。這既是由于基本概念的混淆亦是條款協(xié)調(diào)不夠造成的：試想如果有對應(yīng)協(xié)調(diào)的“計量與估價“條款，業(yè)主肯定會意識到固定單價合同會引發(fā)承包商的混亂，而如果投標(biāo)規(guī)定是固定單價合同，合同協(xié)議書又簽成包工包料，承包商肯定會提出異議。合同范本條款協(xié)調(diào)不夠也造成業(yè)主和承包商對權(quán)利與義務(wù)分界線的混亂?！　?