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建筑企業(yè)施工工期風險探究

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【摘要】工期風險是施工企業(yè)的常見風險,應加強管理。本文主要就進度計劃的性質,工期糾紛的依據(jù),自由時差的使用,有關文件的效力以及合同語言和完備性進行了深入的論述。工期風險作為施工企業(yè)重要的風險源,與企業(yè)對其中法律問題的認識不足有關。本文提出了一些自己的觀點。 

【關鍵詞】工期; 風險; 法律  前言  施工企業(yè)的弱勢地位使其在這一爭議中先天地要面臨更大的風險。其實,施工企業(yè)也十分清楚自己所面臨的風險,也千方百計地試圖規(guī)避,但很多時候卻總是事與愿違,究其原因,恐怕與施工企業(yè)在一些司空見慣的細節(jié)上沒有進行認真研究有關。本文針對施工中一些常見的做法從法律視角展開討論,可供同行參考借鑒。  1 施工進度計劃的性質問題分析  施工前(投標時),要向甲方提供施工進度計劃,這幾乎是一種常識。施工企業(yè)工期管理中最重要的依據(jù)之一就是施工進度計劃,一般的合同條件中都會要求承包商向業(yè)主(工程師)提供施工進度計劃,如《建設工程施工合同(示范文本)》10.1 條要求承包商按時提交施工進度計劃供工程師確認。但這種確認并不意味著施工進度計劃成為合同組成部分,大多數(shù)合同條件都不把施工進度計劃列為合同的組成文件(示范文本也沒有),然而,一旦出現(xiàn)糾紛,工程師確認的進度計劃幾乎無一例外地作為處理糾紛的重要依據(jù),這幾乎就是一種行業(yè)習慣。對施工進度計劃的這種奇怪定位實是一種無奈,因為施工中不可能嚴格按事先訂下的計劃執(zhí)行,若把施工進度計劃列入合同,就必須嚴格執(zhí)行,否則就是違約,這顯然過于剛性,不利于維護合同的嚴肅性,同時也會造成更多的糾紛。因此,施工進度計劃不作為合同的組成部分有其合理性,但合同當事人特別是承包商應視其為準合同條件。所謂準合同條件可以理解為比正式合同更具有彈性的一種約定。施工企業(yè)應重視并自覺維護進度計劃的嚴肅性。  2 工期糾紛的證據(jù)分析研究  打官司或者糾紛的協(xié)商解決都需要用證據(jù),工期糾紛的證據(jù)有其自身特點,工期糾紛的舉證呈現(xiàn)發(fā)包人相對容易、承包人比較困難的格局。雙方認可的書證是工期糾紛中最有效證據(jù)之一,工期簽證就是這種證據(jù)。根據(jù)舉證責任分配規(guī)則,發(fā)包人提起工期延誤索賠,只需證明對方的實際施工時間長于合同約定的施工時間,因而只需提供雙方簽訂的施工合同和四方蓋章的竣工驗收報告即可,這兩個文件的提供不會有什么困難。而承包人的工期索賠還必須提供經發(fā)包人同意的工期簽證,在實踐中,承包人的證據(jù)除事實證據(jù)外往往系承包人單方制作,未得到發(fā)包人的認可。這樣一來,承包人就不得不提供鑒定結論作為證據(jù),因而不得不申請人民法院就工期順延的天數(shù)委托鑒定,且不說承包人需預交鑒定費用等訴訟成本,僅僅鑒定本身就可能因工程隱蔽,承包人資料不全等原因無法得出符合承包人預期的鑒定結論,承包人面臨的工期風險將大大增加。因此,工期簽證的即時取得應作為承包商工期管理的重點。工期簽證要強調“書面、及時、細致”。《建設工程施工。合同(示范文本)》通用條款 13.2 約定“承包人在 13.1 款情況(工期延誤的情況)發(fā)生后 14 天內,就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告”。這里,報告的回執(zhí)上應有工程師的簽收時間及簽字。及時提出工期索賠報告,許多證據(jù)都還清晰,相關當事人也能證明事件的發(fā)生。報告中對損失的估計應細致,有時雖然表面看來只是幾天損失,但這幾天的拖延帶來的相關損失也應充分估計并在報告中充分體現(xiàn)。即使工程師不同意或不完全同意該索賠,也可為承包人贏得調整的時間,而且也為可能發(fā)生的仲裁或訴訟積累一些資料、證據(jù)。  3 對自由時差的使用分析  在承包商提交工程師認可的施工進度計劃中,非關鍵線路上的工序都會含有自由時差。自由時差理應被視為承包商為自己留出的機動時間,是否使用自由時差理應被視為承包商的權利。實踐中,“被延誤的工作應是處于施工進度計劃關鍵線路上的工作內容”被認為是工期索賠的要件之一,非關鍵工序的延誤不會得到工期索賠,即發(fā)包人也有支配自由時差的權利。這種處理方式已成為行業(yè)慣例。基于以上分析,承包商應高度重視這種行業(yè)慣例所帶來的影響,可以有兩條途徑處理自由時差。其一,在合同中明確約定自由時差的支配權利;其二,在提交的進度計劃中充分評估發(fā)包人使用自由時差的可能性及其后果,并提出相應的措施,至少應為協(xié)商留出余地。  4 相關文件的法律效力問題分析  具體處理工期糾紛的相關法律文件主要涉及《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款(以下簡稱《示范文本》)、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)、《建設工程價款結算暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)等。施工合同是合同當事人必須遵守的權利義務的協(xié)議,只要寫入合同且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,該協(xié)議內容對合同當事人具有約束作用,在仲裁或訴訟過程中可以直接適用?!督忉尅穼儆谒痉ń忉專钦浇忉尩囊环N,“指最高司法機關在適用法律過程中如何具體應用法律或將法律適用于某一案件時所作的解釋。前者對下級司法機關有普遍約束力,后者只對該案件有效。”該《解釋》是在司法實踐中具有普遍約束力的法律文件,司法審判中可以直接適用?!掇k法》的發(fā)布部門為建設部和財政部,級別較低,按《立法法》相關規(guī)定,該《辦法》只屬于部門規(guī)章。若想直接適用《辦法》的有關規(guī)定,就必須在合同中直接引用。目前,發(fā)包方往往處于強勢地位,《示范文本》、《解釋》和《辦法》的有關規(guī)定(如進度款、預付款、開、竣工時間等規(guī)定)對保護承包商利益是有積極作用的,但由于《辦法》的立法級別較低,承包商不能想當然地認為《辦法》的有關規(guī)定在任何情況下都適用,必須認真學習掌握相關文件的精神實質,重視合同的簽訂與管理,這樣才能有效保護自身的合法利益。  5 合同語言的模糊性和合同的非完備性分析  合同是當事各方之間最根本的法律文件,一定要字斟句酌,避免產生歧義而出現(xiàn)鉆空子的機會或誤解。例如合同中關于趕工獎往往有這樣的約定“某月某日竣工,提前一天獎勵若干,遲延一天罰款若干”。這樣的約定看似普通,但也暗含風險。原因顯而易見,承包商的初衷可能是非己方原因的延誤應該順延工期,取得趕工獎或不被罰款。施工合同履行周期很長,影響工期的因素很多,若非施工方原因遲延竣工,承包商可索賠工期,處理得好索賠成功,一般不致于被罰款,但在這樣的約定下想要拿到趕工獎也非易事??⒐と掌陲@然是超過了合同約定的“某月某日”,承包商很難證明合同簽訂時的初衷是如果非已方原因的延誤也應該取得趕工獎。這樣的細節(jié)問題還有很多,難以一一列舉。鑒于多數(shù)工程合同都是非完備合同,即事前不可能把合同執(zhí)行過程中所有可能出現(xiàn)的情況都一一羅列,并對每一種情況都規(guī)定權利、義務和處理辦法。導致不完備合同的原因很多,不能盡數(shù)避免,很多不完備合同條款表現(xiàn)為語言歧義,但背后的原因卻是沒有預見到可能出現(xiàn)的一些特殊情況。要完全預見所有特殊情況是不可能的,但合同當事人也不是無計可施。一些大企業(yè)為檢查信息系統(tǒng)的安全性,往往委托黑客進行攻擊。這里完全可以借鑒這種做法,可以專門請員工就合同文件“鉆空子”,并給予獎勵,發(fā)現(xiàn)問題后及時補正。語言的模糊性是導致不完備合同的原因之一,只要稍加注意,一般性的語言問題是可以避免的。  6 結語  工期是個硬指標,倍受業(yè)主、監(jiān)理工程師的關注;同時,影響工期的因素十分復雜,也促使工期成為爭議的焦點。要管好工期風險就必須在細節(jié)上下功夫,結合相關文件,深入理解管理的目標及其實現(xiàn)的途徑,全面識別這些常見做法中所暗藏的風險,并通過合同、技術措施等手段化解。  參考文獻  [1]全國造價工程師執(zhí)業(yè)資格考試委員會.工程造價計價與控制[m].北京:中國計劃出版社,2006:301-302.  [2]王卓甫,簡迎輝.工程項目管理模式與創(chuàng)新[m].北京:中國水利水電出版社,2006:28-30. 
發(fā)布:2007-07-24 10:18    編輯:泛普軟件 · xiaona    [打印此頁]    [關閉]
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