轉(zhuǎn)包經(jīng)營致外部糾紛中的法律責(zé)任（二）

　　不同轉(zhuǎn)包經(jīng)營型態(tài)下承包人和轉(zhuǎn)承包人的法律責(zé)任

　　1.轉(zhuǎn)承包人明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營的情況下，承包人和轉(zhuǎn)承包人的法律責(zé)任問題。

　　當(dāng)轉(zhuǎn)承包人明確地以自己的名義與第三人進(jìn)行交易時，在轉(zhuǎn)承包人與該第三人之間就形成了合同關(guān)系。按照合同相對性原則，合同僅在締約人之間發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不發(fā)生效力，因此，當(dāng)轉(zhuǎn)承包人與該第三人產(chǎn)生糾紛時，第三人只能依據(jù)其與轉(zhuǎn)承包人的合同向轉(zhuǎn)承包人主張權(quán)利，而不能要求承包人承擔(dān)責(zé)任。

　　需要強(qiáng)調(diào)說明的是，建筑工程轉(zhuǎn)包合同本身的無效，并不必然導(dǎo)致轉(zhuǎn)承包人與第三人之間其他交易行為的無效。原因在于：第一，雖然轉(zhuǎn)承包人與第三人之間的交易行為與建筑工程本身有一定的事實(shí)上的牽連，但從法律上講，它畢競是轉(zhuǎn)承包人與第三人之間通過合意實(shí)施的新的交易行為，與轉(zhuǎn)包合同相比，它是一個獨(dú)立的合同。第二、認(rèn)定轉(zhuǎn)承包人與第三人之間合同是否有效，只能依據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，即審查合同是否損害國家利益、社會公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩蓋非法目的，是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等。

　　只要不屬于上述情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。第三，在審查合同是否損害社會公共利益時，要考慮第三人的注意義務(wù)。按照交易習(xí)慣，第三人一般不能也無法審查轉(zhuǎn)承包人行為的目的和動機(jī)，如果賦予其過高的注意義務(wù)，或者會加大當(dāng)事人的締約成本，或者會造成交易的極端不穩(wěn)定，這都將違背合同法鼓勵交易的立法宗旨。第四，從實(shí)踐中看，轉(zhuǎn)承包人與第三人之間的交易多為普通的買賣、租賃或加工承攬糾紛，大多數(shù)不屬于合同法第五十二條規(guī)

　　2.轉(zhuǎn)承包人掛靠承包人的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營的情況下，承包人和轉(zhuǎn)承包人的法律責(zé)任問題。

　　在轉(zhuǎn)承包人以承包人的名義與第三人進(jìn)行交易的情況下，轉(zhuǎn)承包人與承包人之間的關(guān)系就演變?yōu)橐环N掛靠經(jīng)營關(guān)系，其中轉(zhuǎn)承包人是掛靠人，承包人是被掛靠人。當(dāng)轉(zhuǎn)承包人（掛靠人）與第三人發(fā)生糾紛時，承包人和轉(zhuǎn)承包人應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，至今未見明確的法律規(guī)定，最高法院也僅對類似情況下如何確定訴訟主體作出了司法解釋。最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”第52條又規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/p>

　　那么，當(dāng)我們將掛靠人（轉(zhuǎn)承包人）與被掛靠人（承包人）列為共同訴訟人后，他們應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任，實(shí)體法并沒有給出答案，需要做進(jìn)一步的研究。

　　通說認(rèn)為，最高法院上述規(guī)定的目的是直接追究掛靠雙方的連帶責(zé)任，之所以作出這種規(guī)定，有人認(rèn)為是基于掛靠雙方構(gòu)成了共同侵權(quán)，即：（一）掛靠雙方主觀方面有共同的過錯。掛靠人是對外交易的實(shí)際履行者，而被掛靠企業(yè)對掛靠人應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，因此掛靠人造成對外交易違約侵權(quán)時，雙方有共同的過錯。（二）掛靠雙方客觀方面與第三人的損失都有關(guān)聯(lián)。造成第三人損失的原因，一是掛靠人得以被掛靠企業(yè)的名義對外交易，二是掛靠人有違約或侵權(quán)行為并造成第三人利益上的損失，兩者缺一不可。（三）符合“誰行為，誰責(zé)任”的民法原理，掛靠人最終要承擔(dān)行為的后果。（四）符合民法理論的發(fā)展方向。意思表示主義理論要求保護(hù)信賴意思表示的善意，在對外交易合同中，由于意思表示主體與合同主體的分離，使第三人可得的信賴只有在上述兩個主體結(jié)合的情況下，才能取得。也有人認(rèn)為，讓掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任是由于“掛靠具有了擔(dān)保的性質(zhì)，即被掛靠者以其全部財產(chǎn)和信用作為掛靠者以其名義從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，擔(dān)保掛靠者所從事的經(jīng)營活動的義務(wù)的履行。這就是掛靠關(guān)系對被掛靠者所產(chǎn)生的風(fēng)險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應(yīng)地就必須接受這種風(fēng)險，不能只享受收取掛靠利益的權(quán)利，而不承擔(dān)掛靠風(fēng)險的義務(wù)?！?/p>

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，允許他人掛靠經(jīng)營，以自己的名義從事民事活動，易使相對人誤認(rèn)為是在與被掛靠單位進(jìn)行交易。被掛靠單位如不承擔(dān)責(zé)任，會使善意相對人遭受不合理的損失。因此，這時應(yīng)成立表見代理，由被掛靠單位承擔(dān)民事活動的后果。　　比較上述兩種觀點(diǎn)可以看出，后一種觀點(diǎn)雖然具有更為明確和直接的理論依據(jù)，但前一種觀點(diǎn)亦有其合理性。事實(shí)上，讓掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)已逐漸被審判實(shí)踐所接受，如江蘇省高級人民法院在《關(guān)于補(bǔ)充修改<關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要>的通知》中就明確規(guī)定：“無進(jìn)出口權(quán)的法人用有進(jìn)出口權(quán)的法人的進(jìn)出口業(yè)務(wù)章對外簽約，應(yīng)將兩者列為共同訴訟當(dāng)事人，承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

　　亦持這種觀點(diǎn)，除前述理由以外，還有一個重要原因，就是便于查明案件事實(shí)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。由于交易是在掛靠人與第三人之間發(fā)生的，如果掛靠人不直接參加訴訟，被掛靠人往往會因不了解真實(shí)的交易情況而無法進(jìn)行正當(dāng)?shù)目罐q，這不利于人民法院查明案件事實(shí)，作出公正裁判，加之掛靠人是最終的責(zé)任承擔(dān)者，讓其直接參加訴訟，可以減輕當(dāng)事人訴累，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。相反，如果讓承包人先行承擔(dān)責(zé)任后再向轉(zhuǎn)承包人追償，不僅會增加當(dāng)事人的訴累，浪費(fèi)審判資源，還可能因兩案的分別審理而分割實(shí)體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系，造成相互矛盾的判決。

　　3.轉(zhuǎn)承包人以模糊不清的身份進(jìn)行施工和經(jīng)營的情況下，承包人和轉(zhuǎn)承包人的法律責(zé)任問題。

　　當(dāng)轉(zhuǎn)承包人以“某某工地”等模糊不清的身份與第三人進(jìn)行交易時，承包人和轉(zhuǎn)承包人的法律責(zé)任取決于第三人對交易相對人身份的確定。如果第三人確定其是與轉(zhuǎn)承包人發(fā)生的交易關(guān)系，那么，按照前述第一種情形的處理原則，第三人只能向轉(zhuǎn)承包人主張權(quán)利，承包人無需承擔(dān)任何責(zé)任。如果第三人主張其是與承包人發(fā)生的交易關(guān)系，那么，借鑒有關(guān)表見代理的規(guī)定，第三人必須證明自己善意且無過失，其有足夠的理由相信是承包人在與之交易。假如第三人能夠證明這一點(diǎn)，人民法院就可以認(rèn)定轉(zhuǎn)承包人是在以承包人的名義進(jìn)行經(jīng)營，按照前述第二種情形的處理原則，承包人應(yīng)為轉(zhuǎn)承包人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　結(jié)語 承包人對轉(zhuǎn)承包人在轉(zhuǎn)包經(jīng)營期間與第三人發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，取決于轉(zhuǎn)承包人的外在經(jīng)營型態(tài)。轉(zhuǎn)承包人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易的，承包人不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)承包人以承包人的名義與第三人進(jìn)行交易的，承包人應(yīng)與轉(zhuǎn)承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。轉(zhuǎn)承包人的外在經(jīng)營型態(tài)不明確的，第三人應(yīng)對其交易相對人身份的確定提供證據(jù)。

　　在前文所列的案例一中，由于轉(zhuǎn)承包人李國慶是以自己的名義與徐燈珠發(fā)生的交易關(guān)系，故一審法院判令承包人建工公司承擔(dān)償付義務(wù)不妥，二審法院判決駁回徐燈珠的訴訟請求是正確的。在前文所列的案例二中，人民法院應(yīng)著重對蔡可振的善意且無過失進(jìn)行審查。如果其有足夠的理由相信是徐州二建在與之交易，那么，本案應(yīng)發(fā)回重審，追加?xùn)|陽七建為被告，判決東陽七建承擔(dān)償還責(zé)任，徐州二建承擔(dān)連帶責(zé)任。否則，蔡可振只能向東陽七建主張權(quán)利，本案就應(yīng)撤銷原判，駁回蔡可振的訴訟請求。

　　當(dāng)然，上述處理原則同樣適用于建設(shè)工程非法分包或掛靠經(jīng)營期間，分包人或掛靠人與第三人糾紛的處理。因?yàn)樵诖_定承包人是否應(yīng)對第三人承擔(dān)責(zé)任的問題上，建設(shè)工程的非法分包經(jīng)營或掛靠經(jīng)營與建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包經(jīng)營并無本質(zhì)區(qū)別。

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