采購實務(wù)：重視解決政府采購爭議

　　健全、透明、公正、高效的司法救濟制度是政府采購法治中不可或缺的重要內(nèi)容。這種司法救濟制度既可給供應(yīng)商一個明白，也可還采購人和采購主管部門一個清白。對于供應(yīng)商來說，在其遭遇不公正待遇，而且無法與采購人或者采購主管部門妥善解決爭端時，尤其有必要經(jīng)過暢通的司法救濟途徑去討個令其信服的“說法”。這也是發(fā)達國家政府采購法制中的一條重要經(jīng)驗。原因很簡單，沒有一個健全的游戲裁判規(guī)則，供應(yīng)商、采購人和其他政府采購當(dāng)事人就很難真正信任政府采購市場，就很難放心大膽地參與到政府采購市場中來。

　　《政府采購法》規(guī)定了供應(yīng)商的質(zhì)疑程序、向政府采購監(jiān)督管理部門提起的行政復(fù)議程序、向法院提起的訴訟程序（含對采購人和招標(biāo)代理機構(gòu)提起的民事訴訟程序，以及對政府采購監(jiān)督管理部門提起的行政訴訟程序）。這些規(guī)定凝結(jié)著立法機關(guān)、政府采購部門、中介機構(gòu)和法學(xué)界的集體智慧，有待于在實踐中得到進一步貫徹落實。

　　首先，要建立健全政府采購民事爭議解決機制。根據(jù)現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定，凡是平等主體的供應(yīng)商、采購人和招標(biāo)代理機構(gòu)在合同的訂立、效力、履行和違約責(zé)任等方面發(fā)生糾紛的，原則上都適用一般商事合同的四大解決途徑：友好協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。這四大爭議解決途徑在運用的數(shù)量上依次遞減，構(gòu)成了一個“金字塔”型的結(jié)構(gòu)。其中，絕大多數(shù)政府采購爭議應(yīng)當(dāng)通過友好協(xié)商解決，因此友好協(xié)商構(gòu)成了金字塔的塔基。友好協(xié)商解決不成的，應(yīng)當(dāng)嘗試調(diào)解途徑。實際上，調(diào)解還是仲裁和訴訟機制中的必經(jīng)程序。因此，調(diào)解自然而然地構(gòu)成了金字塔的第二層，其重要性和適用范圍僅次于友好協(xié)商。如果友好協(xié)商和調(diào)解未果，而且政府采購的當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后訂有仲裁協(xié)議，則政府采購爭議提交仲裁機構(gòu)予以仲裁。仲裁實行一裁終局，而非訴訟中的二審終身，因此更加快捷、方便。仲裁理所當(dāng)然地成了爭議解決金字塔中的第三層。如果友好協(xié)商和調(diào)解未果，而且缺乏政府采購當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，那么政府采購爭議只有訴至法院。訴訟因此成了解決政府采購爭議的最后一道防線，并居于金字塔的塔尖。

　　其次，要建立健全政府采購行政爭議解決機制。政府采購監(jiān)督管理部門和政府采購當(dāng)事人之間發(fā)生的法律關(guān)系是一種縱向的行政法律關(guān)系。他們之間發(fā)生爭議時，要適用行政復(fù)議或者行政訴訟的解決機制，不適用協(xié)商、調(diào)解、仲裁機制。政府采購當(dāng)事人認為政府采購監(jiān)督管理部門的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以依照《行政復(fù)議法》向該法規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議，請求復(fù)議機關(guān)重新審查政府采購監(jiān)督管理部門所作決定（包括處罰決定）的合法性與妥當(dāng)性。人民法院也要公正及時審理涉及政府采購的行政糾紛案件。《行政訴訟法》是人民法院審理政府采購行政案件的程序法，而《政府采購法》則是人民法院審理政府采購行政案件的實體法。人民法院應(yīng)當(dāng)認真劃清屬于民事爭議的政府采購案件和屬于行政爭議的政府采購案件。對于這兩類不同的案件，要適用不同的程序法和不同的實體法律規(guī)范，分別由民事審判庭和行政審判庭審理。

　　如何正確看待個別行業(yè)的供應(yīng)商發(fā)出的“不中標(biāo)死，中標(biāo)死得更快”的抱怨

　　這句話雖然聽來有些偏激，但道出了招標(biāo)集中采購制度走樣后給廣大供應(yīng)商帶來的巨大傷害。供應(yīng)商即使沒有中標(biāo)，本來也不一定馬上就死。在一家采購機構(gòu)公開招標(biāo)過程中，投標(biāo)企業(yè)成百上千，中標(biāo)企業(yè)卻只有一家或者幾家（聯(lián)合體投標(biāo)的情況下），落榜企業(yè)卻占絕大多數(shù)。這些落榜企業(yè)在投標(biāo)失敗后，完全可以總結(jié)上次的失敗教訓(xùn)，進一步調(diào)整自己的投標(biāo)策略，爭取在下一家采購機構(gòu)招標(biāo)時與其他同行一決雌雄。只要采購市場成熟、公平、公開、公正誠實、有序，只要這些供應(yīng)商信賴招標(biāo)集中采購制度，他們必然會秉持“屢敗屢戰(zhàn)”的心態(tài)，真正在降低產(chǎn)品成本、提高產(chǎn)品質(zhì)量、改善經(jīng)營管理水平、拓寬市場營銷渠道、真誠鑄造企業(yè)信譽，最終一舉奪魁。如果一家供應(yīng)商由于自身實力不佳而無法獲得訂單，供應(yīng)商也會輸?shù)妹靼?，贏得清白。

　　怕就怕在，某一產(chǎn)品市場全部納入招標(biāo)集中采購，但招標(biāo)集中采購機構(gòu)又不能按照既定的游戲規(guī)則辦事，或者以“上有政策、下有對策”的方式規(guī)避游戲規(guī)則，那么供應(yīng)商在心理上對于招標(biāo)集中采購制度就會由盼望變?yōu)槭踔两^望，在經(jīng)濟上也會因四處遭受不公平待遇而淪為“死不瞑目”的破產(chǎn)境地。

　　有鑒于此，一定要嚴格執(zhí)行《政府采購法》，認真處理好分散采購與集中采購的關(guān)系，避免把所有采購對象事無巨細地納入集中采購目錄。否則，一旦集中采購活動出了問題，所有供應(yīng)商、最終用戶與消費者都要跟著倒霉。而適度的分散采購，則可起到分散腐敗風(fēng)險的功能，可以給供應(yīng)商們點燃起“東方不亮西方亮”的希望之光。對于依法定程序列入集中采購目錄的集中采購項目，尤其要詳細擬定采購程序，加強對集中采購人及其經(jīng)辦人員的監(jiān)督，充分尊重供應(yīng)商的知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、投訴權(quán)與救濟權(quán)，從而把集中采購可能導(dǎo)致的弊端降到最低限度。如此以來，供應(yīng)商不致于輕易落個“不中標(biāo)死”的厄運。

　　“中標(biāo)死得更快”更是嚴格背離現(xiàn)代政府采購制度的不正?，F(xiàn)象。無論是在歐盟，還是在美國，中標(biāo)對于供應(yīng)商來說是一件當(dāng)然有利的大喜事。我國當(dāng)前的政府采購制度更是把優(yōu)勝劣汰作為政府采購活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。如果劣者汰，優(yōu)者也汰，而且比劣者汰得還早，死得還快，那無論如何是不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的事情。

　　為避免類似問題重演，必須強調(diào)所有集中采購機構(gòu)一定嚴格遵循《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》辦事，不得在中央立法之外私自“造法”，塞入“私貨”。為了確保老實人不吃虧，建議政府采購主管部門加強對集中采購機構(gòu)招標(biāo)文件的監(jiān)督檢查力度，建立健全招標(biāo)文件備案制度。凡是違反政府采購制度和招標(biāo)投標(biāo)法、構(gòu)成無效的招標(biāo)文件，政府采購主管部門有權(quán)責(zé)令其限期刪除，并重新啟動招標(biāo)程序，還要賠償供應(yīng)商在招標(biāo)過程中由于招標(biāo)文件無效而遭受的實際損失。為了切實把中標(biāo)供應(yīng)商的負擔(dān)降下來，還必須大刀闊斧地砍掉那些既不合法、也不公平的招標(biāo)收費項目，如“采購機構(gòu)調(diào)研費”、“招標(biāo)會議費”、“招標(biāo)管理費”；對于標(biāo)書費、履約保證金等允許收取的金額也必須嚴格控制在合理水平內(nèi)；對于履約保證金還要嚴格按規(guī)定收取或退還。集中采購機構(gòu)拒不依法辦事的，政府采購主管部門有權(quán)根據(jù)供應(yīng)商的舉報責(zé)令其限期改正，并予以罰款等行政處罰，對于集中采購機構(gòu)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員要轉(zhuǎn)交監(jiān)察和紀(jì)檢機關(guān)追究其黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任。

　　上述問題迫切需要通過樹立政府采購人的法治觀念、強化政府采購司法和執(zhí)法力度等措施逐步予以解決。當(dāng)然，鼓勵新聞媒體對侵害供應(yīng)商合法權(quán)益的案例進行批評報道，成立供應(yīng)商的自律組織對受害供應(yīng)商合法權(quán)益提供自我保護服務(wù)，也是必要的有益探討。當(dāng)然，強調(diào)保護供應(yīng)商的合法權(quán)益，并不意味著縱容供應(yīng)商的不法利益和不合理要求，并不意味著供應(yīng)商可以漠視政府采購人的合法權(quán)益。