一場工程分包糾紛引發(fā)的思考

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　　■工程分包應(yīng)注意哪些法律問題？ 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
　　■工程分包糾紛中各主體的法律責(zé)任如何界定？ 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　案情介紹 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　某施工企業(yè)（系被告）將其負(fù)責(zé)承建的某省高速公路Ⅱ標(biāo)的兩個蓋板涵洞工程分包給無資質(zhì)的“包工頭”王某（系原告）組織施工。在施工過程中，原告由于人員不足和設(shè)備短缺等多種原因致使中途退出，而被告沒有按工程進(jìn)度進(jìn)行計價，僅由項目經(jīng)理簽字，分兩次預(yù)計工程款給原告37萬余元。后雙方簽署了工程計價單，載明原告所施工工程的結(jié)算價為33萬余元。原告認(rèn)為結(jié)算價不合理，要求被告再一次性支付給原告2萬元了結(jié)糾紛。被告在談判無果的情況下，支付了原告2萬元私了。隨后原告向被告出具了一份《承諾書》，承諾被告再支付2萬元后，除變更款（業(yè)主變更款批復(fù)后，應(yīng)全額付給原告）外，保證以后不再就經(jīng)濟(jì)問題糾纏被告。一年半過去后，原告以被告拖欠其所施工的工程中新增項目的變更款3萬元為由，向法院進(jìn)行了起訴。法院第一次開庭審理此案，在庭審過程中，原告變更訴訟請求，一是撤銷結(jié)算清單和承諾書；二是判令被告方支付工程欠款26萬元。原告以被告變更訴訟請求，需要重新收集證據(jù)為由，提出休庭。法院二個月后又第二次開庭審理此案。法院經(jīng)審理認(rèn)為：因被告將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的個人進(jìn)行施工，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。同時，雙方又無書面合同的約定。在此情形下，對工程造價進(jìn)行鑒定成為必然。但原告提交申請后，未預(yù)交鑒定費用，并且明示放棄了鑒定。致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定。因此，原告應(yīng)當(dāng)對其主張的事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。法院駁回了原告的訴訟請求，被告勝訴。 PgMp
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　　法理分析 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　違法分包、轉(zhuǎn)包合同的法律問題。違法分包、轉(zhuǎn)包合同無效，在發(fā)包人和分包人之間產(chǎn)生一定的法律后果?！督ㄖā访鞔_規(guī)定，違法分包、轉(zhuǎn)包人為了獲得不正當(dāng)?shù)睦?，違反法律的禁止性規(guī)定進(jìn)行工程的分包、轉(zhuǎn)包的，建設(shè)行政部門可以將發(fā)包人取得的利益確定為非法利益予以收繳。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條也明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，由人民法院收繳已經(jīng)取得的非法所得。本案中，雖然沒有涉及到非法所得，但在今后的此類案件中，如果出現(xiàn)承包人在非法轉(zhuǎn)包、違法分包筑工程有非法所得的，一律由法院予以收繳，以制裁這種行為，平衡當(dāng)事人之間的利益。 http://keekorok-lodge.com/
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　　關(guān)于承諾書作為本案的關(guān)鍵證據(jù)，是否可撤銷的問題。在民法中，原告寫承諾書是一種民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第57條明確規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”。原告在訴訟請求中以該承諾書是在乘人之危、顯失公平情況下訂立為由，提出撤銷，但從承諾書的簽字人即本案原告可以看出，原告方均具有民事行為能力且當(dāng)時意思表示是真實的。在庭審過程中原告并沒有提出合法有效的證據(jù)能夠證明有被告方乘人之危的情況存在。而且，在第一次庭審中，該承諾書是原告將其作為被告拖欠變更款的證據(jù)提供給法庭的，這表明承諾書是具有法律效力且被原告認(rèn)可的證據(jù)，是原告真實的意思表示，合法有效，不可撤銷。
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　　關(guān)于撤銷承諾書期限的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第73條第二款的規(guī)定,可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當(dāng)事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。本案中，自原告向被告出具承諾書，到原告第一次庭審時請求撤銷該承諾書時，已經(jīng)超過了一年的期限，人民法院不應(yīng)給予保護(hù)。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　關(guān)于對工程造價進(jìn)行鑒定的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條，當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對鑒定事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提交相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。該案中的原告提交申請后，未預(yù)交鑒定費用，并且明示放棄了鑒定，因此，原告應(yīng)當(dāng)對其主張的事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)責(zé)任的問題。依據(jù)《合同法》，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任；當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，原告撤離工地現(xiàn)場，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，依照《合同法》應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但本案中未能簽訂合同，就不能按《合同法》追究原告的違約責(zé)任。 club
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　　另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條的規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中，雙方當(dāng)事人沒有簽訂相關(guān)合同，不能根據(jù)該法第23條的規(guī)定執(zhí)行，只能按照當(dāng)事人約定的固定價結(jié)算工程價款。因此只能對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生爭議的工程造價進(jìn)行鑒定成為必然。 training
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　　案件啟示 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　施工企業(yè)在項目的管理上應(yīng)選擇合法的管理模式。施工企業(yè)在與建設(shè)方簽訂建設(shè)工程合同后，應(yīng)結(jié)合工程的項目特點，選擇是全部自行施工還是采取專業(yè)工程分包、勞務(wù)作業(yè)分包的方式。全部自行施工當(dāng)然是最好的完成工程的方式，因為建設(shè)工程合同是建設(shè)單位在對總承包單位的施工能力、施工水平、技術(shù)力量、社會信譽的考察后所簽訂的，是對總承包單位全面履行合同的能力的一種信賴，總承包單位自行施工能更好地履行合同。但在施工實踐中，建設(shè)工程總承包單位有時為了加快工程進(jìn)度，提高效率等，需要將一些專業(yè)性強的工程、附屬設(shè)施、非主體工程等分包給其他單位幫助完成，從而選擇工程分包的形式；在分包時，施工單位必須遵守相關(guān)的法律，滿足分包的上面提到的條件，使分包合同合法有效；而不能片面地為追求經(jīng)濟(jì)利益，采取變相的轉(zhuǎn)包和肢解分包方式，那樣不僅行為無效，帶來不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛，還會受到法律的制裁。本案就是一個很好的例證。 PgMp
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　　勞務(wù)分包方式的選擇。轉(zhuǎn)包、肢解分包是法律所禁止的。在施工實踐中，施工企業(yè)如果需要將一些附屬設(shè)施、非主體工程等分包給其他單位幫助完成，可以采取勞務(wù)分包的方式，將勞務(wù)作業(yè)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。最高人民法院《關(guān)于審理工程施工合同的司法解釋》第7條明確規(guī)定勞務(wù)分包合同不是轉(zhuǎn)包合同，是合法有效行為。施工企業(yè)應(yīng)認(rèn)清勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別，在工程管理上正確運用，選擇一個良好的管理模式，全面的履行合同，優(yōu)質(zhì)高效地建成工程。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　嚴(yán)禁違法分包，加強對分包隊伍的資質(zhì)審查。根據(jù)《建筑法》第29條第三款的規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，該條款屬于強制性條款,當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)了違反《建筑法》強制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定,確定合同無效。建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》明確規(guī)定：“至2008年6月，施工總承包和專業(yè)承包特級、一級企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)（勞務(wù)分包或施工總承包資質(zhì)等）的企業(yè)”。在施工企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中，如果違反國家強制性規(guī)定進(jìn)行了違法分包，將給企業(yè)的各方面利益帶來嚴(yán)重的損害。因此，施工企業(yè)必須在事前予以防范，在與分包隊伍簽訂勞務(wù)分包合同之前，必須對對方的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格的審查。審查的內(nèi)容包括對方的營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)能力、從事相應(yīng)業(yè)務(wù)的資質(zhì)證書，合同簽訂者如不是法人的，是否持有法人委托授權(quán)書等，以保證對方的法人實體地位及合同的合法有效性。 http://keekorok-lodge.com/
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　　依法簽訂合同，強化合同條款的審查。合同是發(fā)生糾紛后法院審理裁決的主要依據(jù)，因此在進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動中一定要簽訂合同，在簽訂合同時，也一定要做到盡量的詳細(xì)，對雙方的主要權(quán)利義務(wù)及有可能產(chǎn)生糾紛的地方做出相應(yīng)的約定，特別是分包合同對價款要有明確約定。如本案中，原告進(jìn)場進(jìn)行施工就沒有與被告簽訂任何施工合同或勞務(wù)分包合同，以至于雙方當(dāng)事人就工程造價的結(jié)算依據(jù)產(chǎn)生分歧，從而產(chǎn)生訴訟。 項目經(jīng)理博客