如何防范海外工程的法律風(fēng)險

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中國海外工程有限責(zé)任公司在修建從華沙到德國邊境的公路時，因?qū)掖芜`反當(dāng)?shù)貏趧臃ǘ徊ㄌm政府取消合同。其中最令他們困惑的，當(dāng)屬波蘭的環(huán)境保護法。該法規(guī)定，在公路下方必須為野生動物修建隧道。有一次為了讓青蛙、蟾蜍和蠑螈等7種珍稀動物搬家，工程停工兩周。

這只是冰山一角，近年來，我國大型工程企業(yè)在“走出去”過程中屢現(xiàn)法律風(fēng)險，這其中既包括大型國有建筑公司項目的巨額虧損，也有因金融風(fēng)波、戰(zhàn)亂引起的罷工停工事件，導(dǎo)致承包方無法履約，工程企業(yè)遭遇巨額索賠。在這種背景下，海外工程項目法律風(fēng)險的防范日益成為我國工程企業(yè)關(guān)注的重點。為此，記者就如何防范海外工程的法律風(fēng)險專訪了英國諾頓羅氏律師事務(wù)所合伙人李曉蓓。

熱身：

熟悉法律環(huán)境

海外工程項目通常以工程項目復(fù)雜、施工期間長、項目風(fēng)險大為其顯著特點。目前中國的工程承包企業(yè)承接的海外工程項目仍然主要集中于發(fā)展中國家，如東南亞、非洲、中東等，其中很多國家政局很不穩(wěn)定，政府更迭、內(nèi)外戰(zhàn)爭、恐怖活動等都會對項目的實施造成很大影響。相應(yīng)的，這些國家的建筑市場體系不盡完善，工程項目發(fā)包、承包不規(guī)范，存在大量不正當(dāng)競爭現(xiàn)象，法律環(huán)境更是良莠不齊，存在大量如宗教慣例等制約因素。

我國工程企業(yè)在上述國家實施工程承包項目，由于缺乏對當(dāng)?shù)胤森h(huán)境和法律要求的認(rèn)識，僅依據(jù)在本國的實踐經(jīng)驗或照搬在其他國家的做法，導(dǎo)致潛在法律風(fēng)險。法律制度的巨大差異和對當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的缺乏認(rèn)識，均可能導(dǎo)致工程企業(yè)難以對施工工程進行整體全面的管理和控制，從而對工程的執(zhí)行以及可能會產(chǎn)生的爭端糾紛形成難以回避的風(fēng)險。

此外，一些發(fā)展中國家存在著嚴(yán)重的司法腐敗現(xiàn)象和地方保護主義風(fēng)險。業(yè)主所在國的司法腐敗將極大地削弱海外工程合同對項目的控制和對承包方權(quán)利及義務(wù)的保護，一旦糾紛出現(xiàn)，承包方無法通過規(guī)范有序的司法程序得到公平而及時的救濟。

近年來，中國企業(yè)加大拓展發(fā)達國家市場。美國、英國、澳大利亞等基礎(chǔ)設(shè)施繼續(xù)更新?lián)Q代，這給中國公司提供了巨大的商機。發(fā)達國家市場雖然政治風(fēng)險較小，但其復(fù)雜的融資架構(gòu)和法律環(huán)境，也給中國公司提出巨大的挑戰(zhàn)。

對此，李曉蓓律師在接受記者采訪時開出了藥方：“中國企業(yè)在‘走出去’的過程中，必須事先了解當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟、法律以及文化環(huán)境，特別是對其法律環(huán)境進行調(diào)查研究，包括當(dāng)?shù)毓こ坦芾硪?guī)定、審批程序、勞工法律、社會保障法律等。具體來講，包括對工程所在國當(dāng)?shù)仃P(guān)于外國公司承包工程的主體資格與資質(zhì)要求，關(guān)于工程必需設(shè)施材料的強制性規(guī)定、雇傭要求、保險乃至稅務(wù)等相關(guān)事宜，需要進行全面調(diào)研。對于我國關(guān)于上述法律的規(guī)定，更需引起足夠的重視。鑒于工程建筑法律具有相當(dāng)程度的專業(yè)性，且涉及不同法域，法律規(guī)定冗雜，建議工程企業(yè)聘請在這一領(lǐng)域經(jīng)驗豐富的專業(yè)國際律師以及熟悉當(dāng)?shù)胤森h(huán)境的當(dāng)?shù)仡檰栠M行協(xié)助。”

雷區(qū)：

合同風(fēng)險影響最大

數(shù)據(jù)顯示，在眾多風(fēng)險中，工程項目的合同風(fēng)險占比最大、影響也最大。大部分國際工程項目復(fù)雜、對合同管理要求嚴(yán)格，這要求我國海外工程企業(yè)對合同管理和相關(guān)法律知識有深入的了解。例如，國際工程項目常用的EPC(Engineering, Procurement and Construction)合同，由總承包商對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行及竣工驗收等全過程進行承包，并需對所承包工程的質(zhì)量、安全、工期及造價全面負(fù)責(zé)。在EPC合同下，總承包商可以利用其對項目的整體控制權(quán)賺取更高的利潤，但同時也承擔(dān)著巨大的施工風(fēng)險。若總承包商不熟悉EPC合同的風(fēng)險，盲目與業(yè)主簽訂EPC合同卻未合理限定其權(quán)利義務(wù)，則有可能陷入被動，甚至承擔(dān)工程違約產(chǎn)生的巨額索賠。

“我們在實踐中也常見到一些中國工程企業(yè)在參加談判和執(zhí)行合同時，由于缺乏對EPC合同的整體關(guān)注，僅從獨立的技術(shù)、商業(yè)、財務(wù)或法律單一領(lǐng)域關(guān)注EPC合同，或按照中國國內(nèi)工程施工習(xí)慣執(zhí)行，忽略嚴(yán)格遵守EPC合同的條款，造成違約行為;抑或是忽視自身在EPC合同項下的權(quán)利，一旦糾紛出現(xiàn)無法依法保障自己權(quán)利的各種情形。”李曉蓓說。

“一旦工程企業(yè)未能在談判和訂立合同階段合理分析預(yù)見風(fēng)險、保障自己權(quán)益，其工程項目建設(shè)階段對項目的管理和控制將會面臨極大的困難。海外工程項目由于當(dāng)?shù)丨h(huán)境復(fù)雜，語言溝通障礙多以及分包商的涉入，有很大的不確定因素，需要總承包商對工程從整體上進行控制和把握，任何一個環(huán)節(jié)的失控，均可能導(dǎo)致整體工程的延期，從而使總承包商承擔(dān)巨大損失。因此，應(yīng)在事先預(yù)見可能存在的風(fēng)險，并在合同中予以規(guī)避或救濟，最大限度地降低工程企業(yè)的風(fēng)險。”李曉蓓建議道。

支招：

加強法律防范

針對中國企業(yè)在海外面臨的這些法律風(fēng)險，李曉蓓律師提出了她的管理方法：“在整個工程項目包括前期投標(biāo)、合同談判及起草以及工程建設(shè)階段，需對法律風(fēng)險進行全面評估并嚴(yán)格按照合同執(zhí)行。

在投標(biāo)階段，工程企業(yè)應(yīng)分析并確認(rèn)總承包合同的結(jié)構(gòu)、合同雙方權(quán)利義務(wù)的對等性、可予變更價格和工期的情形、要求提供的各類保函(包括投標(biāo)保函、履約保函、質(zhì)保保函等)、違約責(zé)任及爭議解決機制等。

在合同談判階段，工程企業(yè)可將其需求和權(quán)利最大限度地體現(xiàn)在合同文本中，同時限制其可能承擔(dān)的風(fēng)險。例如，與業(yè)主的總承包合同，工程企業(yè)應(yīng)重點關(guān)注設(shè)計變更、工期延誤、款項支付、各類風(fēng)險分擔(dān)等條款，對工程總量、業(yè)主義務(wù)進行具體化、時間化的詳細規(guī)定。

在工程建設(shè)階段，工程企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定進行工程建設(shè)，在必要情況下，由專業(yè)律師協(xié)助工程企業(yè)審閱項目執(zhí)行過程中雙方的往來函件，提示風(fēng)險，協(xié)助建立健全項目合同、授權(quán)、文檔、預(yù)警等管理制度，并定期總結(jié)項目執(zhí)行中出現(xiàn)的法律及管理問題，制定整改方案。

“同時，海外工程企業(yè)應(yīng)該加強法律風(fēng)險意識的培養(yǎng)，制定合理的合同管理和工程項目管理體制以及爭端解決機制，一旦出現(xiàn)工程項目糾紛，工程企業(yè)可盡快在律師的幫助下啟動爭端解決機制，最大程度地維護自身權(quán)益，爭取友好解決索賠、減少損失。”李曉蓓說。

面對越來越多的國內(nèi)外工程承包企業(yè)進入國際承包工程市場、競爭日益加劇，風(fēng)險與機遇并存的現(xiàn)狀，我國海外工程企業(yè)若想在國際工程市場持續(xù)發(fā)展、取得良好收益，除了不斷強化技術(shù)水平外，還需將對法律風(fēng)險的防范落實到根本領(lǐng)域，完善風(fēng)險管理體系，合理保障自身權(quán)益，從而在海外工程項目領(lǐng)域取得長足發(fā)展，真正實現(xiàn)我國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的要求。

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