2012一級建造師《法規(guī)及相關(guān)知識》正版考試用書增值服務(wù)第二次（三）

　　1Z303016  掌握中標(biāo)的法定條件

　　一、確定中標(biāo)人

　?。ǘ┲袠?biāo)人的確定條件

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：

　?。?）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；

　　（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。

　　重點解析：

　　理解中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合的條件，“能夠最大限度地滿足” 招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)及能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求。這里實質(zhì)性要求和條件，主要是指招標(biāo)文件中有關(guān)招標(biāo)項目的價格、期限、技術(shù)規(guī)范、合同的主要條款等內(nèi)容。

　　二、報告招標(biāo)投標(biāo)情況

　　三、履約保證金

　　1Z303017  掌握違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　一、招標(biāo)人違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　二、招標(biāo)代理機構(gòu)違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　三、評標(biāo)委員會成員違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　四、投標(biāo)人違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　五、中標(biāo)人違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　六、國家機關(guān)工作人員違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　七、其他法律責(zé)任

　　重點解析：

　　理解和熟悉招投標(biāo)各個行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　1Z303020  建設(shè)工程承包制度

　　1Z303021  掌握總承包的規(guī)定

　　一、工程總承包的方式

　　按照建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，工程總承包主要有下列方式：

　?。ㄒ唬┰O(shè)計采購施工（EPC）交鑰匙總承包

　?。ǘ┰O(shè)計-施工總承包（D-B）

　　（三）設(shè)計-采購總承包（E-P）

　?。ㄋ模┎少?施工總承包（P-C）

　　重點解析：

　　此處內(nèi)容是今年新增內(nèi)容，考生應(yīng)熟悉工程總承包的方式，對不同的總承包方式注意其區(qū)別。

　　二、總承包企業(yè)的資質(zhì)管理

　　三、工程總承包單位與工程項目管理

　　四、總承包單位的責(zé)任

　　重點解析：

　　此條內(nèi)容新增較多，所以考生需要重視，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　1Z303022  掌握共同承包的規(guī)定

　　共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以共同的名義對工程進行承包的行為。

　　重點解析：

　　1、共同承包的概念中，“共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體”，（1）這里兩個以上應(yīng)包含兩個；（2）注意共同承包是非法人的聯(lián)合體。

　　2、要注意聯(lián)合體投標(biāo)與共同承包的區(qū)別：

　　聯(lián)合體投標(biāo)是某承包單位為了承攬不適于自己單獨承包的工程項目而與其他單位聯(lián)合，以一個投標(biāo)人的身份去投標(biāo)的行為，即兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)；與共同承包的法人對比。

　　一、共同承包的適用范圍

　　二、共同承包的資質(zhì)要求

　　《建筑法》規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

　　我國對承包單位依法實施資質(zhì)管理制度，承包單位必須在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程。這也同樣適用于共同承包。

　　重點解析：

　　共同承包各方本身都必須具有與其所承包的工程相符合的資質(zhì)條件，不能超越資質(zhì)等級的規(guī)定去聯(lián)合承包。如果幾個共同承包單位的資質(zhì)等級不一致，必須以低資質(zhì)等級的承包單位為共同承包的業(yè)務(wù)許可范圍。這樣才能有效地保證工程順利實施，避免在實踐中以聯(lián)合共同承包為名進行“資質(zhì)掛靠”的不規(guī)范行為。

　　三、共同承包的責(zé)任

　　重點解析：

　　熟悉共同承包應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　1Z303023  掌握分包的規(guī)定

　　一、分包工程的范圍

　　二、分包單位的條件與認(rèn)可

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。

　　需要注意的是，分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，不等于建設(shè)單位可以直接指定分包人?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，“招標(biāo)人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》也規(guī)定，“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。”對于建設(shè)單位推薦的分包單位，總承包單位有權(quán)作出拒絕或者采用的選擇。

　　重點解析：

　　1、分包單位必須要具備相應(yīng)的資質(zhì)；

　　2、分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

　　3、建設(shè)單位不能直接指定分包人。

　　三、分包單位不得再分包

　　四、轉(zhuǎn)包和違法分包的界定

　　按照我國法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但必須依法進行。違法分包同樣是法律禁止的行為。

　　轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

　　重點解析：

　　1、轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但是違法分包同樣是禁止的。

　　2、違法分包包括

　?。?）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

　　（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

　　（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　五、分包單位的責(zé)任

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　重點解析：

　?。?）注意承擔(dān)連帶責(zé)任的重要性。

　?。?）另外，我們還要注意“就分包工程”這幾個字所指的工程范圍。也就是說，對于沒有分包的部分，是由總承包單位自己負(fù)責(zé)的，而不是由總承包單位和分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的。

　　1Z303024  掌握違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　1Z303030  建筑市場信用體系建設(shè)

　　1Z303031  掌握建筑市場誠信行為信息的分類

　　一、 良好行為記錄

　　二、不良行為記錄

　　不良行為記錄是指建筑市場主體在工程建設(shè)過程中違反有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)、規(guī)章或強制性標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，經(jīng)縣級以上建設(shè)行政主管部門或者委托的執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)查實和行政處罰所形成的不良行為記錄。

　　重點解析：

　　1、對于招投標(biāo)不良行為記錄，是由有關(guān)行政主管部門做出決定的；

　　2、不良行為記錄是對招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人違法行為所作行政處理決定的記錄。

　　1Z303032  掌握建筑市場施工主體不良行為記錄認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　一、施工單位不良行為記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　二、注冊建造師不良行為記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》規(guī)定，注冊建造師有下列行為之一，經(jīng)有關(guān)監(jiān)督部門確認(rèn)后由工程所在地建設(shè)主管部門或有關(guān)部門記入注冊建造師執(zhí)業(yè)信用檔案：（1）《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》第22條所列行為；（2）未履行注冊建造師職責(zé)造成質(zhì)量、安全、環(huán)境事故的；（3）泄露商業(yè)秘密的；（4）無正當(dāng)理由拒絕或未及時簽字蓋章的；（5）未按要求提供注冊建造師信用檔案信息的；（6）未履行注冊建造師職責(zé)造成不良社會影響的；（7）未履行注冊建造師職責(zé)導(dǎo)致項目未能及時交付使用的；（8）不配合辦理交接手續(xù)的；（9）不積極配合有關(guān)部門監(jiān)督檢查的。

　　《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》規(guī)定，注冊建造師不得有下列行為：（1）不按設(shè)計圖紙施工；（2）使用不合格建筑材料；（3）使用不合格設(shè)備、建筑構(gòu)配件；（4）違反工程質(zhì)量、安全、環(huán)保和用工方面的規(guī)定；（5）在執(zhí)業(yè)過程中，索賄、行賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他不法利益；（6）簽署弄虛作假或在不合格文件上簽章的；（7）以他人名義或允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動；（8）同時在兩個或者兩個以上企業(yè)受聘并執(zhí)業(yè)；（9）超出執(zhí)業(yè)范圍和聘用企業(yè)業(yè)務(wù)范圍從事執(zhí)業(yè)活動；（10）未變更注冊單位，而在另一家企業(yè)從事執(zhí)業(yè)活動；（11）所負(fù)責(zé)工程未辦理竣工驗收或移交手續(xù)前，變更注冊到另一企業(yè)；（12）偽造、涂改、倒賣、出租、出借或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓資格證書、注冊證書和執(zhí)業(yè)印章；（13）不履行注冊建造師義務(wù)和法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他行為。

　　重點解析：

　　熟悉注冊建造師不良行為記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，注意區(qū)分《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》規(guī)定對注冊建造師有何種行為會被記入注冊建造師執(zhí)業(yè)信用檔案和《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》規(guī)定的注冊建造師不得有何種行為。

　　1Z303033  掌握建筑市場誠信行為的公布和獎懲機制

　　一、建筑市場誠信行為的公布

　　二、建筑市場誠信行為的獎懲機制

　　對于一般失信行為，要對相關(guān)單位和人員進行誠信法制教育，促使其知法、懂法、守法；對有嚴(yán)重失信行為的企業(yè)和人員，要會同有關(guān)部門，采取行政、經(jīng)濟、法律和社會輿論等綜合懲治措施，對其依法公布、曝光或予以行政處罰、經(jīng)濟制裁；行為特別惡劣的，要堅決追究失信者的法律責(zé)任，提高失信成本，使失信者得不償失。

　　重點解析：

　　1、對于失信行為的懲處：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)未按照本規(guī)定要求提供建筑業(yè)企業(yè)信用檔案信息的給予警告并責(zé)令限期改正；逾期未改正的，可處以1000元以上1萬元以下的罰款。

　　2、《注冊建造師管理規(guī)定》中規(guī)定，注冊建造師或者其聘用單位未按照要求提供注冊建造師信用檔案信息的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，可處以1000元以上1萬元以下的罰款。

　　1Z303034  掌握建筑市場主體誠信評價的基本規(guī)定

　　一、政府對市場主體的守法誠信評價

　　政府對市場主體的守法誠信評價是政府主導(dǎo)，以守法為基礎(chǔ)，根據(jù)違法違規(guī)行為的行政處罰記錄，對市場主體進行誠信評價。評價內(nèi)容包括對市場主體違反各類行政法律規(guī)定強制義務(wù)的行政處罰記錄以及其他不良失信行為記錄。

　　二、社會中介信用機構(gòu)的綜合信用評價

　　重點解析：

　　1、政府對市場主體的守法誠信評價是：政府主導(dǎo)，以守法為基礎(chǔ)，對市場主體違反各類行政法律規(guī)定強制義務(wù)的行政處罰記錄以及其他不良失信行為記錄。

　　2、評價標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容以建筑市場有關(guān)的法律責(zé)任為主要依據(jù)。

　　1Z304000  建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度

　　1Z304010  建設(shè)工程合同制度

　　1Z304011  掌握合同的法律特征和訂立原則

　　三、合同的分類

　　重點解析：

　　1、熟悉合同的分類，其中新增知識點為主合同與從合同，諾成合同與實踐合同。

　　2、理解要式合同與不要式合同的區(qū)別。其區(qū)別在于合同的成立是否需要采取特定的形式。需要采用特定形式的，就是要式合同，不需要采用特定形式的，就是不要式合同。

　　1Z304012 掌握合同的要約與承諾

　　一、 合同訂立與合同成立

　　重點解析：

　　1、掌握合同成立的條件（1）存在二方以上的訂約當(dāng)事人；（2）訂約當(dāng)事人對合同主要條款達成一致意見。

　　2、理解合同成立的兩個階段：要約和承諾。《合同法》規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。如招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書，是承諾。

　　二、要約

　　《合同法》規(guī)定，要約到達受要約人時生效。

　　要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　重點解析：

　　1、從表現(xiàn)形式上看，要約撤回發(fā)生在要約到達（或剛剛到達）受要約人之前，而要約撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達受要約人，受要約人尚未發(fā)出承諾通知之前。兩者的實質(zhì)區(qū)別在于：前者是在要約尚未生效（或剛剛生效）時發(fā)生的，而后者則是在要約生效后，受要約人發(fā)出承諾通知前。

　　2、對于要約不得撤銷的兩類情形，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確記憶。特別要注意第二項，要求受要約人不僅要求“有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的”，而且要求“已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作”，兩個并列條件缺一不可。

　　1Z304013  掌握建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容

　　一、建設(shè)工程施工合同的法定形式

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！逗贤ā访鞔_規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　重點解析：

　　1、合同的三種形式屬于合同法的基本知識，需要掌握并理解其含義。

　　2、格外注意“書面形式”不局限于“白紙黑字”，只要是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都屬于書面形式。

　　3、重點掌握《合同法》第36條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”，這條屬于特殊情況特殊處理，易于命題。

　　二、合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容，即合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

　?。ㄒ唬┊?dāng)事人的名稱或者姓名和住所

　?。ǘ?biāo)的

　　（三）數(shù)量

　?。ㄋ模┵|(zhì)量

　　（五）價款或者報酬

　?。┞男衅谙?、地點和方式

　　（七）違約責(zé)任

　?。ò耍┙鉀Q爭議的方法

　　當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，也作為合同的主要條款。

　　重點解析：

　　準(zhǔn)確理解合同內(nèi)容各條款的內(nèi)容，重點掌握建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容。施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　1Z304014  掌握建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定

　　一、建設(shè)工程工期

　　建設(shè)部、國家工商行政管理局《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，工期指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)。

　　開工及開工日期、工程暫停施工、工期順延、竣工日期等，直接決定了工期天數(shù)。

　　二、工程價款的支付

　　《合同法》規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

　　如果按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，《合同法》規(guī)定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行；履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

　　重點解析：

　　1、掌握這項規(guī)定的一個根本前提條件是“沒有約定或者約定不明”，這在答題時必須首先看清楚！

　　2、應(yīng)注意其規(guī)定的時間和地點。時間是“訂立合同時”，而不是“履行合同時”；地點是“履行地”，而不是“訂立地”。價格形式則是“市場價”，而不是“政府價”或“指導(dǎo)價”。

　　3、對墊資的處理規(guī)定必須掌握。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

　　4、對黑白合同糾紛的規(guī)定必須掌握。對于“黑白合同”的糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

　　5、承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

　　《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

　　《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，作出了如下解釋：

　　1．人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2．消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　3．建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4．建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

　　重點解析：

　　1．《解釋》中的規(guī)定顯然是本部分的核心，需要重點掌握。

　　2．理解《解釋》中規(guī)定的事由。

　　3．理解并掌握《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》。

　　1Z304015  掌握建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定

　　三、賠償損失的范圍

　　賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。直接損失是指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失（又稱所失利益），是指失去的可以預(yù)期取得的利益?？梢灶A(yù)期取得的利益（也稱可得利益），是指利潤而不是營業(yè)額。

　　重點解析：

　　重點掌握如何確定賠償損失的范圍。賠償損失除包括實際造成的損失外，還包括預(yù)期可得利益（即間接損失）。這里要注意應(yīng)當(dāng)是有違約方預(yù)見而不是由守約方預(yù)見。預(yù)見的時間應(yīng)是合同訂立時。

　　四、約定賠償損失與法定賠償損失

　　約定賠償損失，《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　法定賠償損失，是指根據(jù)法律規(guī)定的賠償范圍、損失計算原則與標(biāo)準(zhǔn)，確定賠償損失的金額。

　　重點解析：

　　1、注意約定賠償損失是為了彌補法定賠償損失的不足。

　　2、注意約定賠償損失原則上優(yōu)先于法定賠償損失。

　　3、掌握作為約定賠償損失，一旦發(fā)生違約并造成受害人的損害以后，受害人不必證明其具體損害范圍即可依據(jù)約定賠償損失條款而獲得賠償。

　　1Z304016  掌握無效合同和效力待定合同的規(guī)定

　　一、 無效合同

　　無效合同是指合同內(nèi)容或者形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而不能產(chǎn)生法律約束力，不受到法律保護的合同。

　　無效合同的特征是：（1）具有違法性；（2）具有不可履行性；（3）自訂立之時就不具有法律效力。

　?。ㄒ唬o效合同的類型

　　（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

　?。?）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

　?。?）以合法形式掩蓋非法目的；

　?。?）損害社會公共利益；

　?。?）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　?。ǘo效的免責(zé)條款

　　免責(zé)條款，是指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款；免責(zé)條款無效，是指沒有法律約束力的免責(zé)條款。

　　《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　重點解析：

　　1、這五種導(dǎo)致合同無效的情形應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確記憶，特別是要和后文中“可變更、可撤銷合同”以及“效力待定合同”相區(qū)別。

　　2、對于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”這種情形，其重心在于損害國家利益，如果僅僅是以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，則屬于可變更、可撤銷的合同，而不再是屬于無效的合同。

　　3、違反法律、行政法規(guī)這兩種法律規(guī)范性文件的強制性規(guī)定才會導(dǎo)致合同無效，而不包括如地方性法規(guī)、部門規(guī)章等下位法的強制性規(guī)定。

　　4．無效的免責(zé)條款很適合命題，需要注意掌握。

　?。ㄈ┙ㄔO(shè)工程無效施工合同的主要情形

　　（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　　（3）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　二、效力待定合同

　　效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其合同效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。

　　《合同法》規(guī)定的效力待定合同有三種，即限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人訂立的合同，無處分權(quán)人處分他人的財產(chǎn)訂立的合同。

　?。ㄒ唬┫拗菩袨槟芰θ擞喠⒌暮贤?/p>

　　重點解析：

　　1、限制民事行為能力人訂立的合同在以下三種情況下是有效的：

　?。?）經(jīng)過法定代理人追認(rèn)

　　限制民事行為能力人包括十周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

　?。?）純獲利益的合同，如贈與合同

　?。?）與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同

　　2、兩種不需經(jīng)法定代理人追認(rèn)就有效的合同，應(yīng)當(dāng)牢牢掌握。

　　3、注意掌握相對人催告法定代理人追認(rèn)的期限是1個月。

　?。ǘo權(quán)代理人訂立的合同

　　重點解析：

　　1．注意掌握無權(quán)代理的三種情形，包括：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止。

　　2．表見代理具有以下特點：

　　（1）表見代理在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理，但善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。

　　（2）表見代理雖屬無權(quán)代理，但其后果卻是代理行為有效。

　?。ㄈo權(quán)處分行為

　　重點解析：

　　注意掌握無處分權(quán)人訂立的合同，在兩種情況下有效：一是經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)；二是無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)。

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