被掛靠企業(yè)有權(quán)向掛靠的實際施工人要求賠償損失的主要理由

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被掛靠企業(yè)有權(quán)向掛靠的實際施工人要求賠償損失的主要理由

　　為了闡述清楚，本文將被掛靠企業(yè)的損失僅界定為由于掛靠經(jīng)營而對外支付的人工費、材料款等損失，不包括因掛靠經(jīng)營而接受行政處罰遭受的損失，如沒收違法所得、行政罰款等。

　?。ㄒ唬└鶕?jù)上文闡述，盡管被掛靠企業(yè)與實際施工人之間簽訂的協(xié)議無效，但并不影響被掛靠企業(yè)向掛靠的實際施工人要求賠償。實際施工人也不能主張被掛靠企業(yè)對合同無效有過錯而部分免除自己的賠償責(zé)任，因為被掛靠企業(yè)的損失并非因合同無效而直接產(chǎn)生的，在某種程度上講完全是實際施工人的經(jīng)營水平所定。在工程沒有虧損的情況下，被掛靠企業(yè)可以要求全額賠償，但此時被掛靠企業(yè)仍然對合同無效甚至是掛靠經(jīng)營具有過錯。

　　如果根據(jù)過錯程度來分配責(zé)任，在司法實踐中也勢必會引發(fā)混亂。被掛靠企業(yè)的損失根據(jù)過錯程度要求實際施工人賠償，那么同樣，實際施工人的損失也可以根據(jù)過錯程度要求被掛靠企業(yè)賠償。這樣，過錯程度的劃分就是一個很現(xiàn)實也很棘手的問題，過錯程度劃分不能因為由于雙方對掛靠經(jīng)營都有過錯而簡單地認定各自承擔(dān)一半，是否還要區(qū)分正常虧損與非正常虧損，是否還要考慮實際施工人經(jīng)營管理水平高低等等。另外，損失如何界定也是一個問題；被掛靠企業(yè)的損失容易界定，實際施工人的損失（虧損）又如何界定，甚至還會陷入是實際施工人與第三人串通造成工程“虧損”還是實際施工人管理水平差等原因而造成的虧損的紛爭。

　?。ǘ└鶕?jù)權(quán)利義務(wù)一致的基本法律原則，如果工程盈利，實際施工人依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定顯然可以拿到全部經(jīng)營利潤，被掛靠的企業(yè)只能拿到那份少的可憐的還要隨時可能會被沒收的管理費；那么如果工程虧損，且工程最終是否虧損在某種程度上講完全是實際施工人的經(jīng)營水平所定，實際施工人就要求被掛靠企業(yè)承擔(dān)過錯責(zé)任，這顯然不公平。

　　（三）從規(guī)范整頓建筑市場，法院審判指引實踐的角度看，被掛靠企業(yè)也可以要求實際施工人賠償損失。在掛靠經(jīng)營中，被掛靠施工企業(yè)將會面臨承擔(dān)沉重的沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等行政責(zé)任。該行政責(zé)任如落到實處，足以震懾被掛靠施工企業(yè)，人民法院完全沒有必要再從被掛靠企業(yè)民事責(zé)任的承擔(dān)上來指引實踐禁止掛靠，更何況這種指引從實際施工人角度看，反而助長了實際施工人掛靠經(jīng)營的欲望。被掛靠企業(yè)承擔(dān)自己的行政責(zé)任，實際施工人承擔(dān)自己的民事義務(wù)；如工程虧損，由實際施工人全額承擔(dān)；以此來指引實踐禁止掛靠。