2015年二級(jí)建造師輔導(dǎo)資料：合同法的基本原則

　　（一）合同自由原則

　　1、合同自由的含義

　　所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：

　　第一、締結(jié)合同的自由。

　　指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

　　第二、選擇相對人的自由。

　　指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會(huì)某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項(xiàng)自由能否在市場交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競爭市場存在。

　　第三、決定合同內(nèi)容的自由。

　　指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會(huì)公共利益的要求，則將被宣告無效。

　　第四、變更和解除合同的自由。

　　指當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。需要說明的是，變更和解除合同的自由是建立在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，如果不能協(xié)商一致，在不具備法定變更和解除合同的條件時(shí)，任何一方不能單方面變更和解除合同。

　　第五、選擇合同方式的自由。

　　指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。

　?。ǘ┱\實(shí)信用原則（“帝王原則”）

　　依據(jù)誠實(shí)信用原則，合同訂立階段，負(fù)有如下附隨義務(wù)：

　　① 忠實(shí)義務(wù)。當(dāng)事人如實(shí)陳述商品的質(zhì)量、服務(wù)能力、履行能力等。

　?、?誠實(shí)守信，不欺詐、不惡意磋商、不刺探對方商業(yè)秘密。

　　《合同法》：第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

　　第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　③ 相互照顧和協(xié)助義務(wù)

　?、?遵守允諾的義務(wù)

　　在談判過程中，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格信守自己的允諾，一方發(fā)出要約后，應(yīng)受要約約束，如果在要約發(fā)出后，受要約人對該要約已形成合理的信賴，而要約人撤回或撤銷其要約造成受要約人信賴?yán)鎿p失的，則要約人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

　　在合同訂立后至履行前：

　　嚴(yán)守諾言，認(rèn)真做好各種履約準(zhǔn)備。

　　在合同履行階段：

　　應(yīng)履行各種附隨義務(wù)，如相互照顧、協(xié)作、瑕疵告知、使用方法告知、忠實(shí)等義務(wù)。

　　在合同的解除方面：依據(jù)合同約定的條件或法定條件提前通知等義務(wù)。

　　在合同終止方面：應(yīng)履行附隨義務(wù)，如保密、忠實(shí)等義務(wù)。

　?。ㄈ┖戏ㄔ瓌t

　　是指在訂約和履約中應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。

　?。ㄋ模┕膭?lì)交易原則

　　鼓勵(lì)交易原則是指通過法律的規(guī)定，鼓勵(lì)當(dāng)事人從事自愿交易行為。這是合同法保護(hù)功能中一個(gè)重要功能和目標(biāo)。

　　鼓勵(lì)交易原則在合同法上的體現(xiàn)：

　　1、合同法嚴(yán)格限制無效合同的范圍

　　只有“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同才是無效合同。

　　2、同法嚴(yán)格區(qū)分無效和可撤銷的合同

　　例如因欺詐、脅迫或乘人之危簽訂的合同，只要未損害國家利益，就不屬于當(dāng)然無效的合同，而是可撤銷的合同。

　　3、 合同法嚴(yán)格區(qū)分無效和效力待定的合同

　　<

　　效力待定的幾種情況：

　?、?限制民事行為能力人訂立的合同

　　第四十七條 限制民事行為能（泛普軟件-工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)）力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

　　相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　?、跓o權(quán)代理簽訂的合同

　　第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　?、?表見代理所簽訂的合同

　　第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　?、?法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同。

　　第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　⑤無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)所簽訂的合同

　　第五十一條 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　4、合同法嚴(yán)格區(qū)分合同的成立和合同生效

　　5、合同法規(guī)定，在某些情況下，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　6、合同法限制解除合同的條件

　　第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

　?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

　?。ㄈ┊?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

　?。ㄋ模┊?dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

　?。ㄎ澹┓梢?guī)定的其他情形。

　　第九十五條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。

　　法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

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