BOT項(xiàng)目公司的法律性質(zhì)分析

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[關(guān) 鍵 詞] BOT 項(xiàng)目公司 法律性質(zhì) 東道國

Abstract: At present,the international investment and finance mode of BOT is used more and more widely in the world. As a medium,the BOT project company plays a vital role.Therefore,it is necessary to analyse the legal nature of BOT project company to explain the legal meaning of BOT mode. Project company of BOT can be devided into two parts,including the basic legal nature and the special nature.

Key words: BOT project company legal nature the host nation

　　BOT(build-operate-transfer)是一種新興的國際投融資方式，自20世紀(jì)80年代產(chǎn)生以來發(fā)展極為迅猛，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都越來越多的采用BOT方式加快本國公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，并以之來促進(jìn)本國社會公共事業(yè)的發(fā)展和帶動社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。

   BOT的中文直譯為建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓，具體含義是指接受投資的東道國政府將一定期限的特許權(quán)（公共基礎(chǔ)設(shè)施特許專營權(quán)）授予公司或企業(yè)，以協(xié)議的方式讓其融資修建、經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施，并從營運(yùn)收入中回收對基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的投融資、維護(hù)與經(jīng)營的成本費(fèi)用以及獲得合理的利潤，特許期屆滿，基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給東道國政府。

   BOT投融資方式涉及的當(dāng)事人（參與方）較為廣泛，一般包括東道國政府、項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目工程建筑承包人、項(xiàng)目原材料供應(yīng)人、項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購買人（使用人）、項(xiàng)目設(shè)施委托經(jīng)營管理人，等等。在這些當(dāng)事人中，項(xiàng)目公司處于核心的地位，其他各當(dāng)事人都要與其產(chǎn)生特定的法律關(guān)系,項(xiàng)目公司是“法律調(diào)整的主要對象”。[1]BOT項(xiàng)目公司，一般是項(xiàng)目主辦人在東道國依法設(shè)立的具體承辦基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的企業(yè)?？梢赃@么認(rèn)為，一套完整的BOT投融資運(yùn)作程序就是由項(xiàng)目公司與其他當(dāng)事人締結(jié)一定的法律關(guān)系（多以合同的方式）來完成。[2]因此，了解了項(xiàng)目公司的法律性質(zhì)及其運(yùn)作機(jī)理也就了解了整個BOT投融資方式的性質(zhì)。

　　BOT項(xiàng)目公司的法律性質(zhì)，是指項(xiàng)目公司的組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制、權(quán)利義務(wù)在法律層面上所具有的屬性。項(xiàng)目公司作為外商投資于公共基礎(chǔ)設(shè)施的企業(yè)，即有與一般傳統(tǒng)外資企業(yè)相同或相似的方面，也有其獨(dú)特的方面。據(jù)此，可以把項(xiàng)目公司的法律性質(zhì)分為基本法律性質(zhì)和特殊法律性質(zhì)兩個方面。

BOT項(xiàng)目公司的基本法律性質(zhì)

　　項(xiàng)目公司是私營型企業(yè)。傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施都由專門的政府公共部門或其下屬的國有公司進(jìn)行建設(shè)、運(yùn)營、管理，而在BOT方式下，政府授權(quán)私營性質(zhì)的項(xiàng)目公司對公共設(shè)施項(xiàng)目進(jìn)行國際的私人投融資、建設(shè)、經(jīng)營、維護(hù)及獲取利潤。組建項(xiàng)目公司的股東可能純粹的是國際私人直接投資者（包括自然人、法人），也有可能包含有接受投資的東道國政府或國有公司。在后一種情況下，項(xiàng)目公司仍是私營性質(zhì)，否則就背離了投資人和東道國政府選擇適用BOT投融資方式的初衷。因?yàn)锽OT方式的意義就在于政府把原先由自己承擔(dān)的建設(shè)、運(yùn)營社會公共基礎(chǔ)設(shè)施的責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給私人的項(xiàng)目承辦者，以減輕自己的財(cái)政負(fù)擔(dān)，根據(jù)國際慣例，一個國家的BOT融資貸款債務(wù)是不計(jì)入該國的外債帳目的。因此，項(xiàng)目公司作為項(xiàng)目的承辦人與融資者必須設(shè)置為私營公司。

　　項(xiàng)目公司是法人型企業(yè)。從世界各國的有關(guān)BOT立法及實(shí)踐來看，項(xiàng)目公司都為企業(yè)法人。項(xiàng)目公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具有獨(dú)立的法律人格，以自己的名義與接受投資的東道國政府簽訂特許權(quán)協(xié)議，獨(dú)立地從事其他的民商事行為以及承擔(dān)民事、行政等法律責(zé)任。在發(fā)達(dá)國家的BOT項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司多采用股份有限公司的組織形式，而在發(fā)展中國家，多采用有限責(zé)任公司的形式。

　　項(xiàng)目公司是外資型企業(yè)。作為國際BOT投融資方式中的項(xiàng)目公司，其股東大部分或全部是外國私人投資者。項(xiàng)目公司或?yàn)閱蝹€外國投資者設(shè)立的外商個人獨(dú)資公司，例如作為某跨國公司的子公司；或?yàn)閿?shù)個外國投資者合資設(shè)立的外商合資公司；或?yàn)槿舾赏鈬顿Y者與東道國的投資者設(shè)立的合資合作經(jīng)營企業(yè)。例如，我國1995年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和國家計(jì)委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定BOT項(xiàng)目公司是外商投資企業(yè)，包括中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)。因此，BOT項(xiàng)目公司也享受一般的外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。

　　項(xiàng)目公司是國內(nèi)型企業(yè)。項(xiàng)目公司是按照接受投資的東道國的法律在東道國境內(nèi)登記設(shè)立的企業(yè)，是國內(nèi)法上的企業(yè)法人，受東道國的屬人主義的主權(quán)管轄，其組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立及投資、生產(chǎn)、經(jīng)營都要符合東道國的法律。從這一層意義上，項(xiàng)目公司與東道國政府簽訂的特許權(quán)協(xié)議應(yīng)作為國內(nèi)法上的合同看待，對此協(xié)議的管轄、法律適用、解釋等也應(yīng)用國內(nèi)法解決。

　　項(xiàng)目公司是資本密集型企業(yè)。項(xiàng)目公司最重要的作用就是通過國際銀團(tuán)貸款、發(fā)行股票債券等手段籌集巨額融資資金。一個BOT項(xiàng)目的投資總額從幾千萬美元到幾百億美元不等，作為項(xiàng)目的具體實(shí)施者，每個項(xiàng)目公司都是大型企業(yè)、超級企業(yè)。例如英法海底隧道總投資達(dá)103億美元，該項(xiàng)目公司注冊資本為18億美元；馬來西亞南北高速公路總投資為18億美元，項(xiàng)目公司注冊資本為兩億美元。我國廣西來賓電廠總投資6億美元，項(xiàng)目公司注冊資本為1.5億美元。相對于傳統(tǒng)的生產(chǎn)經(jīng)營型、銷售型企業(yè)與高新科技企業(yè)，作為資本密集型企業(yè)的項(xiàng)目公司，如果說項(xiàng)目特許權(quán)是其BOT項(xiàng)目運(yùn)作的發(fā)動機(jī)，那么巨額資本則是維持其運(yùn)作的充足動力能源。

　　項(xiàng)目公司是內(nèi)向型企業(yè)。BOT項(xiàng)目的對象是一國國內(nèi)的公共基礎(chǔ)設(shè)施，該項(xiàng)目設(shè)施最后的產(chǎn)品或服務(wù)都是提供給東道國的購買人、使用人，經(jīng)營收入也以東道國的貨幣支付，項(xiàng)目公司無法也不能向東道國國外經(jīng)營。從這個方面可以看出項(xiàng)目公司無創(chuàng)匯能力，但日后其還款償貸是須用外匯支付的，這種情況下就需要項(xiàng)目公司和東道國政府在外匯的兌換、外匯的匯入?yún)R出方面達(dá)成協(xié)議。

　　項(xiàng)目公司是壟斷型企業(yè)。BOT項(xiàng)目是東道國內(nèi)的收益壟斷性基礎(chǔ)設(shè)施，例如隧道、橋梁、高速公路、發(fā)電廠、自來水廠、機(jī)場、油田設(shè)施，等等。這些項(xiàng)目的建造、經(jīng)營、維護(hù)都需要由專門壟斷性質(zhì)的企業(yè)負(fù)責(zé)，在這些行業(yè)、產(chǎn)業(yè)里不能運(yùn)用通常的市場自由競爭規(guī)律。項(xiàng)目公司的壟斷型企業(yè)性質(zhì)是基于它擁有的對基礎(chǔ)設(shè)施的特許專營權(quán)，實(shí)踐中東道國為項(xiàng)目公司設(shè)定的不競爭環(huán)境也是吸引國際投資者在該項(xiàng)目上投資的一個重要因素。通常項(xiàng)目公司的市場壟斷地位由東道國的法律或特許權(quán)協(xié)議明確規(guī)定、保護(hù)。

BOT項(xiàng)目公司的特殊法律性質(zhì)

　　BOT項(xiàng)目公司的特殊法律性質(zhì)，是指相對于其他外商投資企業(yè)所不具備的，基于BOT投融資方式的特殊性，東道國政府專門授于該公司的特定法律地位。主要有以下幾個方面：

　　項(xiàng)目公司擁有公共基礎(chǔ)設(shè)施的特許專營權(quán)，這是項(xiàng)目公司最核心、最顯著的特征。它是項(xiàng)目公司的設(shè)立、運(yùn)作的前提條件，可以說無特許權(quán)就無BOT項(xiàng)目公司。特許專營權(quán)的具體內(nèi)容是指項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)對公共基礎(chǔ)設(shè)施的投融資、設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)并取得相關(guān)的利潤。該特許權(quán)由東道國政府單獨(dú)授予項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目公司不可任意處分此權(quán)利。在一般情況下，普通的外商投資企業(yè)是不涉及東道國公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營的。

　　項(xiàng)目公司擁有部分的社會事務(wù)管理權(quán)。某些BOT項(xiàng)目，例如地鐵、港口、橋梁、隧道、高速公路，這些項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)由項(xiàng)目公司直接提供給社會的大眾，同時為避免政府的其他管理部門對項(xiàng)目公司經(jīng)營活動的干擾，“一般而言，項(xiàng)目承辦人總是堅(jiān)持要求政府授予其項(xiàng)目設(shè)施經(jīng)營中所需的社會事務(wù)管理權(quán)?！盵3]例如，地鐵運(yùn)營秩序的管理（治安管理除外）由地鐵總公司負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，東道國在確保本國法制和諧統(tǒng)一的前提下，由政府通過立法性文件的方式授予項(xiàng)目公司該社會事務(wù)管理權(quán)利。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
項(xiàng)目公司的組織機(jī)構(gòu)中允許有政府部門的參與（通常是以政府部門下屬的國有公司參資入股的方式），即讓政府部門作為投資的一方。這個特殊性是基于 BOT項(xiàng)目多是社會公益項(xiàng)目，項(xiàng)目公司和政府承擔(dān)著較重大的社會責(zé)任，因此一方面是方便外國投資者與政府在項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建造、經(jīng)營、維護(hù)、移轉(zhuǎn)上的協(xié)商、溝通與合作，另一方面也是便于政府對項(xiàng)目公司的上述行為進(jìn)行監(jiān)督、檢查以能較好地維護(hù)社會公益。

　　項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品或服務(wù)的類型、銷售或服務(wù)的對象、價(jià)格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定化、特定化。項(xiàng)目公司“不是一個具有自我積累擴(kuò)大，自我尋求發(fā)展等多種可能性的一般外商投資企業(yè)”。[4]對于傳統(tǒng)投資領(lǐng)域的外商投資企業(yè)，東道國政府通常是鼓勵其增加投資、擴(kuò)大投資領(lǐng)域，采取各種優(yōu)惠措施吸引外商再投資；但對于項(xiàng)目公司而言，它的資本規(guī)模、經(jīng)營范圍都由政府法令和特許權(quán)協(xié)議明確化，不允許其隨意減少和擴(kuò)大投資規(guī)模，也不允許其變更企業(yè)經(jīng)營范圍，否則便是違法或違約行為。

　　項(xiàng)目公司的股貸比例遠(yuǎn)低于國家對一般企業(yè)的股貸比例規(guī)定。我國的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定了企業(yè)的股貸比例從7:10到1:3之間。但通常情況下，BOT項(xiàng)目公司的自由資本和長期負(fù)債之比在1:9到4:6之間,大大低于一般的股債比例。例如，英法海底隧道，總額高達(dá)103億美元，而股本僅為18億美元，股貸比為2:8；澳大利亞悉尼港灣隧道總投資5.5億美元，項(xiàng)目公司股本為2900萬美元，股貸比為5:95；我國廣東沙角B電廠項(xiàng)目注冊資本為1700萬美元,總投資為5.5億美元,股債比為3:97。甚至有些項(xiàng)目公司成立時沒有自有資金，例如英國的Dartfold橋投資達(dá)3.1億美元，但資金全部由項(xiàng)目公司籌資獲得。

　　項(xiàng)目公司可獲得政府的諸多特殊保證，這是其他外資企業(yè)所可望而不可及的待遇，主要包括：1、政府保證提供項(xiàng)目所涉范圍的土地，有時政府甚至是無償提供該土地使用權(quán)；2、政府保證項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營所需的原材料、交通運(yùn)輸、能源、其他生產(chǎn)生活設(shè)施服務(wù)的供應(yīng)，允許項(xiàng)目所需的大宗機(jī)器設(shè)備、原材料的進(jìn)口；3、政府保證對項(xiàng)目產(chǎn)品的購買，甚至保證項(xiàng)目公司一定的投資回報(bào)率，以增強(qiáng)項(xiàng)目投資者獲得利潤的信心；4、政府保證項(xiàng)目公司還貸和獲得利潤所需外匯的兌換和一定自由的匯入?yún)R出，有的情況下政府還對匯率的變動作出保證，以分擔(dān)項(xiàng)目公司在這方面的風(fēng)險(xiǎn)。這個在存在外匯管制的國家尤須當(dāng)?shù)卣鞒鋈绱吮ＷC，否則很難給予外國投資者以足夠的信心。5、不競爭或限制競爭的保證。為了確保項(xiàng)目公司所能獲得一定的投資利潤，政府一般會對項(xiàng)目公司允諾：在特許期內(nèi)不再建造或建造更多的相同或相競爭的項(xiàng)目。例如，英法兩國政府對英法海底隧道項(xiàng)目公司保證在特許期即33年內(nèi)不建造第二條橫結(jié)海峽的連接設(shè)施。

　　項(xiàng)目公司在適用法律上也有其特殊性，表現(xiàn)在政府對單個BOT項(xiàng)目及項(xiàng)目公司制定專門的規(guī)范性文件，這些法律、法令對項(xiàng)目公司的所有權(quán)關(guān)系、特許運(yùn)營關(guān)系作了明確規(guī)定。例如，香港政府對于大攬隧道及元朗引道、東區(qū)海底隧道專門頒布了《大攬隧道及元朗引道條例》、《東區(qū)海底隧道條例》；澳大利亞政府對于悉尼海底隧道頒布了《悉尼海底隧道專營條例》；我國的上海也針對本地區(qū)的BOT項(xiàng)目專門頒布了《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海逸仙路高架和蘊(yùn)川路大橋?qū)I管理辦法》。這種專門為BOT項(xiàng)目及項(xiàng)目公司制定條例、規(guī)章的情況在其他外商投資項(xiàng)目上是甚為罕見的。

　　項(xiàng)目公司除了享受一般外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠外，還可享有政府專門給予BOT項(xiàng)目公司的更大、更特殊的優(yōu)惠。例如政府在項(xiàng)目開工、建設(shè)及運(yùn)營的前幾年免征公司的企業(yè)所得稅，或者規(guī)定在項(xiàng)目公司償還貸款一定比例后才開始征稅。實(shí)踐中，政府是為BOT項(xiàng)目制定一個特殊的稅收制度。

　　項(xiàng)目公司對項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)是一種非完全意義上的所有權(quán)，其行使須受到項(xiàng)目資產(chǎn)未來的所有人（政府）的限制，例如項(xiàng)目公司不能把項(xiàng)目資產(chǎn)進(jìn)行租賃，除了直接對項(xiàng)目的融資貸款可以把項(xiàng)目資產(chǎn)設(shè)定抵押外，項(xiàng)目公司不能把項(xiàng)目資產(chǎn)用作其他債務(wù)的抵押物。

　　項(xiàng)目公司的融資貸款用途受到限制，只能用于BOT項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營，不可挪作他用。而一般情況下，商業(yè)企業(yè)獲得的國際商業(yè)貸款的用途是不受限制的。

　　特許運(yùn)營期滿，項(xiàng)目公司不需清算，而是把項(xiàng)目資產(chǎn)直接無償移交給東道國政府。一般的公司解散清算程序?qū)OT項(xiàng)目公司不適用。這個是BOT特許權(quán)協(xié)議的重要內(nèi)容。

　　目前，國際BOT投融資方式在世界各國積極開展，有力地推動了國際資本的全球性流動，同時也促進(jìn)了接受投資的東道國公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。我國現(xiàn)在也非常重視BOT方式在我國的具體適用，成功完成的及正在進(jìn)行的BOT項(xiàng)目已有幾十個。因此合理的分析BOT項(xiàng)目公司所具有的法律性質(zhì)，對于我們理解BOT投融資方式在法律層面上的意義無疑是很有必要的，同時也有利于我國總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、吸取國際BOT方式慣例，來促進(jìn)具有我國特點(diǎn)的BOT項(xiàng)目的開展。