“一帶一路”下的法律風(fēng)險防范

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　　文/周蘭萍 孟 奕

　　企業(yè)潛在法律風(fēng)險

　　防范東道國法律風(fēng)險。“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國家多達(dá)60多個，其中大多數(shù)都屬于新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家。除了在基礎(chǔ)設(shè)施、貿(mào)易投資等領(lǐng)域的法律法規(guī)、稅收規(guī)定等與國內(nèi)相關(guān)規(guī)定有很大不同，其本身的法律體系也不盡相同，甚至在某些方面的法律規(guī)范仍處于空白缺失狀態(tài)。比如，哈薩克斯坦《建筑法》規(guī)定：外國投資者可以合資企業(yè)的形式進(jìn)入哈薩克斯坦建筑業(yè)，但外資在建筑合資企業(yè)中的持股比重不得超過49%。

　　如果一個l00%外資控股的哈薩克斯坦本地企業(yè)作為主體參與建筑合資企業(yè)，則外資持股比重可以超過49%?？梢娺@一規(guī)定實質(zhì)違背了法律確定的“內(nèi)外資一視同仁”的原則，極大限制了外國股權(quán)比例或投資總額。因此，對于東道國法律體系與相關(guān)規(guī)定的無知會讓“走出去”的國內(nèi)企業(yè)寸步難行，最后還要為自己的失誤買單。

　　警惕東道國政府談判陷阱。國內(nèi)企業(yè)走出國門從事基礎(chǔ)設(shè)施和能源等領(lǐng)域的業(yè)務(wù)往往涉及與東道國政府或代表政府的國有企業(yè)談判，特別是在采用PPP模式的情況下，雙方所簽署的合同期限可能要長達(dá)幾十年。由于東道國政府既是規(guī)則的制定者，又是合同的參與者，扮演了“裁判員和運(yùn)動員”的雙重角色，國內(nèi)企業(yè)明顯處于不利的地位。其次，除要與東道國政府簽署的《特許經(jīng)營協(xié)議》之外，通常還要與工程承包商簽署《工程承包合同》、與當(dāng)?shù)毓╇?、供水部門簽署《購電、購水協(xié)議》等一系列法律文本。因此，如何在多方談判中使得國內(nèi)企業(yè)擺脫弱勢地位，妥善處理與當(dāng)?shù)卣年P(guān)系，避免在談判和合同簽署過程中陷入對方制造的陷阱顯得尤為重要。

　　重視爭端解決機(jī)制的建立。企業(yè)應(yīng)該認(rèn)識到，許多沿線周邊國家如哈薩克斯坦、圖庫曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等國家都不是世界貿(mào)易組織成員，這些國家有關(guān)法律、政策不受世貿(mào)組織關(guān)于國際貿(mào)易仲裁制度的約束。同時，有的東道國也并不是《紐約公約》的締約國，這就意味著在針對這些國別的投資項目的爭議相關(guān)的國際仲裁中，即使取得有利于中方的裁決，但在獲得東道國法院對這些仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面有著重大的不確定性因素，從而使得仲裁結(jié)果難以落實。因此，當(dāng)爭端產(chǎn)生，如何充分利用法律工具保護(hù)自身投資利益，在爭端解決中爭取更有力的局面同樣需要得到國內(nèi)企業(yè)的重視。

　　新形勢下的法律風(fēng)險防范

　　在投資前對東道國法律環(huán)境進(jìn)行詳盡的調(diào)查，切勿盲目“走出去”。知曉當(dāng)?shù)胤森h(huán)境，避開法律“雷區(qū)”，可以說是整個投資戰(zhàn)略的第一步。就基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域而言，在法律調(diào)查中應(yīng)著重注意。

　　產(chǎn)業(yè)負(fù)面清單?；A(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域涉及面極廣，鐵路、道路等交通設(shè)施的建設(shè);供水、供氣、污水和垃圾處理等市政公用設(shè)施的建設(shè);科技、教育、醫(yī)療等社會事業(yè)項目的建設(shè)等等，如果屬于東道國負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)就不能投資。

　　投資壁壘問題。國內(nèi)建企海外投資過程中通常情況下會在東道國設(shè)立項目公司，通過外資注入項目公司的形式進(jìn)一步實施項目開發(fā)，而東道國通常會對外資企業(yè)的股權(quán)進(jìn)行限制，如在特定領(lǐng)域內(nèi)外資公司的股權(quán)比例限制、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等。

　　稅收相關(guān)政策。東道國往往在重要的領(lǐng)域設(shè)置高標(biāo)準(zhǔn)的稅收政策，有時還會對進(jìn)入國內(nèi)市場的外來企業(yè)設(shè)置超額的利潤稅。為了企業(yè)長遠(yuǎn)的發(fā)展和利益，稅收政策也是不得不需要了解的重要方面?？傊?，對東道國法律環(huán)境有透徹了解才能為企業(yè)“走出去”在黑暗中點亮一盞明燈，做到知己知彼才能百戰(zhàn)不殆。

　　提審企業(yè)自身法律風(fēng)險防范意識，避免思維誤區(qū)。國內(nèi)企業(yè)“走出去”參與到具體的建設(shè)項目需要與東道國地方政府進(jìn)行談判協(xié)商，需要與項目參與方簽訂一系列合同，涉及與多個合同相對人的博弈，在談判與簽訂合同過程中應(yīng)盡可能在以下方面提高自身防范意識。

　　培養(yǎng)合同意識，實施科學(xué)管理。合同作為雙方權(quán)利與責(zé)任的依據(jù)，是解決糾紛、分擔(dān)風(fēng)險的有效途徑，每一個條款都不容忽視，一個環(huán)節(jié)的疏漏就會導(dǎo)致成本的大幅增加。如中方在波蘭A2高速項目上，雙方采用的是國際工程通用的FIDIC合同，但是由于中方急于求成加上沒有認(rèn)真研究合同，沒有成功展開談判，導(dǎo)致最終簽署的合同與FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同相比，缺少了很多有利于中方的條款，而這其中就包括很多關(guān)鍵條款，最后造成了項目的虧損。因此，提高合同意識，重視對關(guān)鍵條款的研究與談判是抵御風(fēng)險最為有效的舉措。

　　注意設(shè)置靈活的退出機(jī)制。在海外進(jìn)行項目建設(shè)在獲利的同時也意味著增加了企業(yè)的投資成本，特別是在以PPP模式開展的項目中，其項目期限可能長達(dá)幾十年，因此設(shè)立靈活合理的退出機(jī)制能夠幫助企業(yè)減少時間因素帶來的投資成本，將風(fēng)險有效地轉(zhuǎn)移。重點完善爭端解決機(jī)制。在項目初始就設(shè)計好完善的爭端解決機(jī)制無疑是保護(hù)企業(yè)自身最有利的方式，因此建議在爭端解決條款中引入對企業(yè)較為有利的準(zhǔn)據(jù)法與國際仲裁規(guī)范以防止陷入被動的局面，以及根據(jù)具體需要建立相應(yīng)的解決機(jī)制以便針對性地解決具體爭端。

　　尊重東道國自然、文化、政治環(huán)境，避免思維誤區(qū)。中國建筑企業(yè)在國外承包工程時，政治因素也會對工程成敗起到重要作用。如中緬密松水電站項目，緬甸政府以“居民認(rèn)為破壞密松的自然景觀以及氣候變化造成的大壩坍塌也會損害電站附近和下游居民的生計”為由叫停了項目。這一案例說明在海外投資過程中，在尋求政府合作的同時，還需要尊重東道國當(dāng)?shù)氐淖匀晃幕约罢苇h(huán)境。與此同時，企業(yè)還應(yīng)避免在國內(nèi)形成的思維定勢以及避免過分依賴國內(nèi)的投資經(jīng)驗做出決策。如某央企在沙特麥加的輕軌項目，就是因為對中東地區(qū)的情況和海外工程的EPC模式運(yùn)作不熟悉，低估了項目實施的難度，從而沒有充分考慮工程實施的成本導(dǎo)致了巨額虧損。由于海外的工程模式、市場環(huán)境以及建設(shè)都與國內(nèi)有很大的差異，建企必須在進(jìn)入海外市場前對這些問題進(jìn)行充分了解，以防風(fēng)險的產(chǎn)生。

　　建企應(yīng)充分研究雙邊和多邊投資合作協(xié)定，保護(hù)自身利益。“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)主要依靠簽訂雙邊以及多邊合作協(xié)議的方式。目前，中國已同俄羅斯、塔吉克斯坦、哈薩克斯坦、卡塔爾、科威特等國簽署了同“一帶一路”建設(shè)相關(guān)的合作協(xié)議。同時，中國已簽署包括與東盟、新加坡、巴基斯坦等在內(nèi)的12個自貿(mào)協(xié)定，涉及20個國家和地區(qū)。這些雙邊及多邊的投資合作協(xié)議將會是“一帶一路”建設(shè)順利進(jìn)行的引領(lǐng)力量，也會是防止“一帶一路”建設(shè)障礙的有效手段。在“一帶一路”建設(shè)過程中，應(yīng)注意利用現(xiàn)有規(guī)則盡可能地將各方面的事項予以規(guī)定，從而明晰各方的權(quán)利義務(wù)。相關(guān)方也可以就某些領(lǐng)域的事項進(jìn)行協(xié)商談判，以雙邊條約或多邊條約的形式將成果固定，為爭端的解決奠定基礎(chǔ)，更好地保護(hù)合作各方的利益。

　　在國家“一帶一路”戰(zhàn)略大背景下，國內(nèi)建企走出國門，融入“一帶一路”建設(shè)是響應(yīng)國家號召、推動國家經(jīng)濟(jì)增長的力量，同時也是自身發(fā)展壯大的機(jī)遇。在抓住機(jī)遇、努力尋求海外政府合作，投資相關(guān)項目的過程中，需要始終高度重視的就是提高自身法律意識，嚴(yán)格守法，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生，盡可能將風(fēng)險扼殺在搖籃之中。除此之外，有效地做到風(fēng)險防范也離不開專業(yè)人士(包括法律、財稅等)的監(jiān)督與指導(dǎo)，一個科學(xué)、規(guī)范、合法的投資結(jié)構(gòu)、管理模式無疑會幫助建企走得更快、更遠(yuǎn)、更穩(wěn)!