招投標違規(guī)與悖理現(xiàn)象芻議

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簡介： 《招標投標法》頒布實施已歷時兩年，但招投標活動中的違規(guī)與悖理現(xiàn)象仍非常普遍。通過揭示招投標違規(guī)現(xiàn)象，企望引起業(yè)內(nèi)及法律界關注，完善切合實際和便于操作的法律法規(guī)，重塑法律的權威和強制性作用。
關鍵字：法律法規(guī) 招投標 違規(guī) 討論

招標、投標是市場經(jīng)濟條件下最主要的交易方式，是買方(即招標人)引誘眾多的賣方(即投標人)比價競爭，從中優(yōu)選交易對方的經(jīng)濟行為。
　　由于招投標有嚴格的程序和透明的操作(即一致并公開的標準)，以保障競爭公平和比價(授標)公正，在經(jīng)濟發(fā)達的國家和國際貿(mào)易中，招標、投標早巳形成制度，其作用是通過公平競爭實現(xiàn)社會資源合理配置。

　　我國于1985 2000年陸續(xù)頒布了《合同法》、《招標投標法》等法律、法規(guī)。這些法律、法規(guī)的實施，催化了招投標制度的成熟，推動了市場經(jīng)濟體制的形成和完善。由于我國還處于市場經(jīng)濟的初期，立法滯后，行業(yè)和地方行政法規(guī)較多、較亂，加上有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究、權大于法，以及司法中存在腐敗、執(zhí)法人員素質(zhì)低下、判決后執(zhí)行艱難，再加上法律規(guī)定本身不夠具體，缺乏維權和制約違規(guī)的可操作細則等，使得經(jīng)濟活動中違規(guī)與悖理現(xiàn)象仍十分普遍。

　　1 招投標違規(guī)與悖理的主要表現(xiàn)

　　1.1 虛假招標

　　虛假招標是以明招暗定(即內(nèi)定中標人)的方式，實施形式上“合法”、內(nèi)容違法的招標行為，包括“權錢交易”、“關系交易”、“領導(行政)指令交易”、控制評標(評委人選、評分標準、評審過程、實施差別待遇)、以某投標人先期進場實施準備工作為由誘導評分及排序優(yōu)先等情形。

　　1.2 規(guī)避招標

　　規(guī)避招標就是不招標，包括按法律規(guī)定必須采取招標方式確立合同關系的項目，招標人將其化整為零，分別與多家承包人進行“關系交易”、“權錢交換”；或直接與施工企業(yè)單獨談判(議標)締約，或作為某一合同的補充合同與合作對方達成“損公肥私”的默契。因此，規(guī)避招標行為直接與腐敗行為緊密聯(lián)系，與規(guī)避招標對應的違規(guī)行為是劃小標段、不當牟利。

　　1.3 細分標段

　　細分標段是指招標人將相同施工技術、施工方法和手段的項目，不合理地劃分為多個標段，并由多家承包人同時實施的招標行為。同一項目劃分多個標段，無非是吸引更多的投標。表面上看，這種舉動有利于競爭充分，獲得理想(最低)交易價格；深層分析，此類行為隱藏有利用眾多賣方的不當競爭，從中獲得更豐厚的不當利益，或?qū)⒏瘮∷没麨榱悖此^“多一份關系多一份情，多一個承包人多一份禮”。

　　標段劃分過細的惡果，必然造成社會資源巨大浪費。根據(jù)資料和文獻統(tǒng)計分析：國內(nèi)招標項目，每個投標人的投標費用開支約占標的價格的0.1％～2％；國際招標項目，每個國外投標人的投標費用開支約占標的價格2％～6％。比較理想的情況，通過競爭招標選擇承包人，能使業(yè)主節(jié)約項目投資約占概算額的1％～3％。按以上分析，如果有10家投標人同時搶一個標，那么10家投標人開支的費用總和將超過項目完工后節(jié)資的總額。這種招投標的效果，極大地抵消招標理應發(fā)揮的正面作用。

　　1.4 招標歧視或限制投標

　　招標歧視是指招標人有意限制或排斥本行業(yè)、本地方以外具有相應資質(zhì)和能力的施工企業(yè)參與投標的行為，其實質(zhì)就是行業(yè)壟斷、地方保護，形成市場獨占。

　　招標歧視和限制投標，阻礙著市場開放和全國統(tǒng)一市場格局的形成，為維持壟斷、保護落后、擴大行政權力干預、鞏固腐敗得利提供了手段和途徑。

　　1.5 評標隨意、決標不公

　　評標隨意是指招標人未嚴格按照評標程序或事先未制定公平一律的評標標準，草率敷衍評標的招標行為。

　　評標隨意包括簡化評標程序，有目的地邀請中庸水平的評標專家和組建受其控制的評標委員會；隨意變更評標原則或評分標準；限制或不能保證公正評標所需的合理時間(如一些標底達數(shù)億人民幣的高難施工項目，招標人為縮短評標時間、節(jié)省評標費用，僅l～2天就草草完成評標和授標)。

　　由于隨意評標(無論是否出于惡意)，可能將最合適的承包人排除在中標之外，因此導致決標不公。

　　1.6 單純追求低報價

　　追求最低報價是指招標人以最低報價作為評標、授標的唯一標準的招標行為。

　　根據(jù)慣例，招標人通常應將標授予標價最低或評標得分最高的投標人。但是標價不等于投標人的報價，標價是綜合資信、履約能力、實施手段、風險大小后測算的價格，更切近(反映)竣工價格。在評標中，對商務尤其是報價的評分比較容易建立打分標準，評委打分的靈活性不大，但對技術的評審打分都存在較大的靈活性。因此，應將技術部分評分的評審及規(guī)則作為評標與賦分的重點，形成技術分總分比商務分高才合理。投標報價，僅代表簽訂合同時的協(xié)議價格，不是合同最終支付價格，招標人盲目追求最低報價，無非是以暫定的價格掩蓋將至的風險，同時把最優(yōu)秀的承包人拒之門外。

　　1.7 隨意變更標的內(nèi)容

　　隨意變更標的內(nèi)容是指招標人擅自(或迫使中標人接受)改變項目組成或技術標準的招標行為。隨意變更包括授標與投標的標段劃分不一致；授標后強行指定分包以切割中標人通過競爭所獲利益。

　　由于投標為要約，授標為承諾。根據(jù)法律，承諾方(受要約人)無權實質(zhì)修改要約內(nèi)容。否則，構成嚴重違法。實踐中，招標人擅自變更招標項目組成的事例屢見不鮮，有些堂而皇之地將“招標人保留調(diào)整項目組成的權力”的約定寫入“投標須知”中，此類約定明顯非法。

　　按照國際慣例，招標人有權事先指定分包，但應明確具體的分包項目及內(nèi)容，此階段投標人必須無條件接受。在中標后或施工過程中指定分包，只能有條件指定，并應與承包人事先達成協(xié)議，否則，承包人有權拒絕這種指定。締約后指定分包，將導致承包人合同利益減少，如果業(yè)主強行指定，理應承擔協(xié)調(diào)關系及補償損失的責任。

　　變更分一般性補充修改和實質(zhì)性改變，有關實質(zhì)變更，合同法已有明確規(guī)定，不再贅述。任何實質(zhì)變更，都必須事先協(xié)商并達成新的協(xié)議。

　　1.8 擅自轉(zhuǎn)讓或分包

　　擅自轉(zhuǎn)讓、分包是指招(中)標人違法(或未經(jīng)與對方協(xié)商一致)單方面轉(zhuǎn)讓合同項下利益或義務的行為。

　　轉(zhuǎn)讓，意味著合同主體關系發(fā)生變更，將破壞當事人雙方業(yè)已建立的一種信賴關系和利益，增大合同履行的風險。分包是轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，即部分讓與。一般情況下，純金錢債權、債務關系，從鼓勵交易、促進履行、方便結算、提高效率、加快流轉(zhuǎn)、增加社會財富的角度考慮，在不違法和違背對方意志前提下允許轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓。對于復雜的權利義務關系，如建設工程承包合同，法律禁止轉(zhuǎn)讓，并限制關鍵項目分包和分包工作再分包。

　　此處討論的轉(zhuǎn)讓或分包，主要指授標、中標時(履行合同前)的違規(guī)行為，適用于《招標投標法》的調(diào)整范圍。發(fā)生在招投標過程中的擅自轉(zhuǎn)讓、分包，僅指招標文件或投標文件未事先約定的轉(zhuǎn)讓、分包，這是一種純粹轉(zhuǎn)嫁風險的投機行為。

　　1.9 串通投標、圍標、賄標

　　串通投標是指招標人與某一投標人或某幾個投標人之間，以不正當?shù)氖侄?、策略，合謀達到預定中標人的行為。

　　圍標是指部分投標人事先達成以不同的報價策略共同圍搶招標項目的協(xié)議，待其中某投標人中標后實現(xiàn)利益均沾的投標行為。

　　賄標是指投標人直接賄賂招標人和評標委員，或以巨額回扣誘惑，通過權錢交易的手段實現(xiàn)中標目的的行為。

　　2 抑制違規(guī)與制約悖理的根本措施

　　市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟和資源優(yōu)化配置經(jīng)濟。招投標本是市場經(jīng)濟較為成熟、高級、規(guī)范的交易方式，通過公正、公平、公開招標投標確立合同關系，能夠體現(xiàn)經(jīng)濟建設的科學性、締約決策的民主性、市場競爭的充分性和履約行為的規(guī)范性，將有限的資源配置到有效的環(huán)節(jié)中。

　　如果大部分的招標投標行為都存在上述違規(guī)和悖理操作，并任其蔓延和擴展，那么不僅僅是招標項目不能實現(xiàn)提高質(zhì)量、縮短工期和節(jié)省投資的目標，更重要的是對國家的政體、法制、社會穩(wěn)定和經(jīng)濟有序、健康運行與發(fā)展產(chǎn)生破壞作用。某種意義上講，上述違規(guī)與悖理的招標投標，比傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟計劃配置資源及導致腐敗、低效、資源浪費的程度將更為嚴重。因此，從上到下都有必要對此類違規(guī)現(xiàn)象的危害憶重新或加深認識，盡快制定或完善下列抑制違規(guī)的法規(guī)和措施，促進我國市場經(jīng)濟正常發(fā)展和良態(tài)運行。

　　2.1 深化經(jīng)濟政治體制改革

　　深化經(jīng)濟體制改革，應當在鞏固23年改革成功實踐基礎上，利用加入WTO的歷史機遇，全面推行現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度，接受國際慣例，引入先進的經(jīng)濟運行規(guī)則。深化政治體制改革，則應根本改變選人、用人制度及權力分配，減少行政權力介入或干預經(jīng)濟運行，依法查處貪贓枉法的執(zhí)法人員，消除司法、執(zhí)法中的腐敗，采取強制手段及時執(zhí)行生效的判決，確保司法、執(zhí)法公平、公正。

　　2.2 完善法律制度

　　改革、開放23年，國家頒布實施了數(shù)百個法律、法規(guī)和強制性規(guī)范，這些法律、法規(guī)，對于加快經(jīng)濟建設、發(fā)展國民經(jīng)濟起到十分重要的作用。由于改革進程漫長，立法授權過多、法規(guī)制定(尤其是地方法規(guī))較亂，一些新頒法律兼顧了不同體制的利益關系調(diào)整，許多法律規(guī)定與地方法規(guī)存在矛盾；適用最多的民法通則、合同法和招標投標法等法律規(guī)定不具體、不便操作，必須對其重新修訂和完善，同時清理或廢除過多、過亂的地方法規(guī)或行業(yè)法規(guī)，堵塞地方或行業(yè)保護，使每個自然人、法人都能運用法律維護其合法權益。

　　2.3建立監(jiān)督機制

　　招投標過程是確立經(jīng)濟關系的過程，即交易過程，對這種過程缺乏有效的監(jiān)督、制約，必然伴隨腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。根據(jù)民法的“鏡像”規(guī)則，招投標程序、標準和結果必須公開，全面接受所有當事人、媒體、行政和執(zhí)法等方面的監(jiān)督。除此之外，建立一個獨立于部門行政監(jiān)督和相互監(jiān)督之外的廉政執(zhí)法監(jiān)督機構和監(jiān)督機制非常必要，一方面可鎮(zhèn)懾以權謀私和權錢交易行為；另一方面隨時根據(jù)舉報或跟蹤招標過程發(fā)現(xiàn)的情況，介入招投標活動，排除干擾獨立調(diào)查、獨立辦案，叫保障招投標活動公平、廉潔。

　　2.4 推行獨立的招標代理

　　目前許多項目招標基本上都是由招標人白行完成的，盡管《招標投標法》允許招標人自行招標，在法制不健全、對腐敗現(xiàn)象缺乏有效監(jiān)督的環(huán)境下，招標人自行招標不能保證招標公平、公正。一些受社會關注的大項目，雖然采用了招標代理，但有些中介代理公司屬招標人的下屬公司或有經(jīng)濟關聯(lián)的組織，從理論上講，也不能保證招標活動公平、公正。閑此，應建立和推行招標獨立代理制，即由與招投標雙方均無直接或間接(經(jīng)濟、隸屬、收益分成)利益關系的中介公司(最好是異地公司)代理招標業(yè)務，從制度上保證招標的公平和公正。

　　作者簡介：趙鑫鈺，長江水利委員會設計院，高級工程師

　　作者單位：長江水利委員會設計院