沉默未必是金——《建設(shè)工程施工合同》通用條款6.2項(xiàng)解析

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　　《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）通用條款 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　６.工程師的委派和指令 項(xiàng)目管理培訓(xùn)
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　　6.2工程師的指令、通知由其本人簽字后，以書(shū)面形式交給項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時(shí)間后生效。確有必要時(shí)，工程師可發(fā)出口頭指令，并在48小時(shí)內(nèi)給予書(shū)面確認(rèn)，承包人對(duì)工程師的指令應(yīng)予執(zhí)行。工程師不能及時(shí)給予書(shū)面確認(rèn)的，承包人應(yīng)于工程師發(fā)出口頭指令后7天內(nèi)提出書(shū)面確認(rèn)要求。工程師在承包人提出確認(rèn)要求后48小時(shí)內(nèi)不予答復(fù)的，視為口頭指令已被確認(rèn)。
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　　承包人認(rèn)為工程師指令不合理，應(yīng)在收到指令后24小時(shí)內(nèi)向工程師提出修改指令的書(shū)面報(bào)告，工程師在收到承包人報(bào)告后24小時(shí)內(nèi)作出修改指令或繼續(xù)執(zhí)行原指令的決定，并以書(shū)面形式通知承包人。緊急情況下，工程師要求承包人立即執(zhí)行的指令或承包人雖有異議，但工程師決定仍繼續(xù)執(zhí)行的指令，承包人應(yīng)予執(zhí)行。因指令錯(cuò)誤發(fā)生的追加合同價(jià)款和給承包人造成的損失由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　本款規(guī)定同樣適用于由工程師代表發(fā)出的指令、通知。
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　　1997年4月18日，昆明市甲建筑公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建筑公司）與乙農(nóng)村信用聯(lián)社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)信用社）訂立了一份《建設(shè)工程施工合同》，約定：建筑公司承包建設(shè)信用社的“農(nóng)村信用社培訓(xùn)中心”工程項(xiàng)目；開(kāi)工日期為1997年5月1日，竣工日期為1997年10月8日，總?cè)諝v工期為160天；合同總價(jià)款為636.32萬(wàn)元；建筑公司應(yīng)在完工后十五日內(nèi)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等內(nèi)容。 blog
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　　此后，在合同履行過(guò)程中，信用社及時(shí)履行了各項(xiàng)合同義務(wù)，但由于建筑公司未能采取合理的施工方案等原因，導(dǎo)致工程工期被延誤至2002年12月方組織竣工驗(yàn)收。隨后，由于培訓(xùn)中心消防安裝工程在乙市消防支隊(duì)組織的消防驗(yàn)收中不能通過(guò)驗(yàn)收等原因，信用社向建筑公司提出履行維修義務(wù)的要求，但因返修方案等未能達(dá)成一致，信用社向法院提起了訴訟，要求判令建筑公司履行合同約定的保修義務(wù)。建筑公司則提出了結(jié)算工程價(jià)款，返還保修金的反訴請(qǐng)求。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　庭審中查明，雙方在合同履行過(guò)程中，對(duì)于工期延誤各自均負(fù)有一定責(zé)任，原因之一是該工程施工過(guò)程中，信用社對(duì)于工程的裝飾裝修部分進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更。在設(shè)計(jì)變更后，由于設(shè)計(jì)圖的施工圖部分出圖不及時(shí)，相當(dāng)一部分的細(xì)部裝修方案比如背景墻、門(mén)洞的做法均是工程師以口頭指令的方式要求建筑公司操作的，由于辦理書(shū)面的變更簽證及確認(rèn)簽證不及時(shí)等原因，雙方在施工過(guò)程中不斷扯皮，因而嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度。法院在案件審判中，對(duì)于雙方爭(zhēng)議的口頭指令等問(wèn)題，經(jīng)審理認(rèn)為“在施工過(guò)程中，信用社對(duì)于設(shè)計(jì)變更做出的口頭通知，只要在施工單位執(zhí)行后，以書(shū)面形式報(bào)信用社確認(rèn)過(guò)的，均構(gòu)成有效變更”。
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　　條款及案例解析 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　民事法律行為中的“意思表示”。該條款規(guī)定：“工程師在承包人提出確認(rèn)要求后48小時(shí)內(nèi)不予答復(fù)的，視為口頭指令已被確認(rèn)?！睂?shí)質(zhì)是在合同約定的確定時(shí)間內(nèi)不為特定行為（不予答復(fù)或不做出明確的意思表示）的，推定（即視為）某種要求或約定已經(jīng)被對(duì)方認(rèn)可，從而構(gòu)成有約束力的條款、文件等。類(lèi)似約定在99版《建設(shè)工程施工合同》的通用條款大量存在，比如10.1款、13.2款、32.3款等等。 pmp
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　　這一規(guī)定涉及的是民事法律行為中意思表示的特殊規(guī)定，即默示表示。民法上的“意思表示”是指把旨在產(chǎn)生一定效果的內(nèi)心意思發(fā)表出來(lái)的行為。而意思表示又分為不同的類(lèi)型，主要包括明示表示、默示表示兩種類(lèi)型，本合同條款中涉及的規(guī)定，即為默示表示的典型約定。默示表示是使用不可直接理解的語(yǔ)匯實(shí)施的表示行為，分為“意思實(shí)現(xiàn)”和“特定沉默”，其中，沉默方式是指既無(wú)語(yǔ)言表示又無(wú)行為表示的消極行為，在法律有特別規(guī)定的情況下，視為當(dāng)事人的沉默已構(gòu)成意思表示，由此使法律行為成立。而特定沉默，在司法實(shí)踐中被進(jìn)一步明確為“不作為的默示”，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”
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　　由法律直接規(guī)定的特定沉默，最典型的是《繼承法》第二十五條的規(guī)定“繼承開(kāi)始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接收繼承?！币话愣?，在有法律直接規(guī)定的情況下，對(duì)于特定沉默所構(gòu)成的意思表示的成立不會(huì)存在異議。但是對(duì)于當(dāng)事人自行約定的特定沉默，卻往往在案件審判處理過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議，比如《建設(shè)工程施工合同》通用條款32.3條款涉及的工程價(jià)款結(jié)算問(wèn)題，最高人民法院民一庭指出“從司法實(shí)踐中看，工程款的結(jié)算依據(jù)問(wèn)題，是建設(shè)工程施工合同中承包人與發(fā)包人之間產(chǎn)生爭(zhēng)議最多的問(wèn)題，可以說(shuō)有90％以上的此類(lèi)案件都不同程度地存在著工程款的爭(zhēng)議問(wèn)題。而之所以產(chǎn)生工程款爭(zhēng)議，是因?yàn)槌邪撕桶l(fā)包人對(duì)結(jié)算文件發(fā)生爭(zhēng)議。長(zhǎng)期以來(lái)，拖欠工程款支付依據(jù)的問(wèn)題，一直困擾著人民法院及時(shí)妥善地審結(jié)此類(lèi)案件。” 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)