建設(shè)工程合同法律解疑

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為幫助建筑企業(yè)解決實踐問題，加強建設(shè)工程合同的管理，提高企業(yè)法律風(fēng)險意識，北京劉勇律師事務(wù)所建設(shè)工程專家律師張世星對建設(shè)工程合同管理過程出現(xiàn)的問題予以解答和評析。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)系列問答圍繞以下幾方面：建設(shè)工程施工合同的效力認定、合同價款、質(zhì)量、工期、結(jié)算糾紛以及合同爭議解決、索賠等。

問：如何認定建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，由此而簽訂轉(zhuǎn)包和分包合同效力如何？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位承包。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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《合同法》第272條、《建筑法》第29條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條都列舉了違法分包的情形。概括起來表現(xiàn)為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再分包的。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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按照《合同法》第52條第（5）項規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包合同由于違背了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

問：個人借用公司施工資質(zhì)承攬工程，由其支付管理費用，以該公司的名義簽訂施工合同，如何看待該合同的效力？個人是否擔(dān)責(zé)？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：此情況實踐中稱之為“掛靠”，《建筑法》第26條以強制性規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。故由此而訂立的合同違反了該條規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第（5）項規(guī)定，亦屬無效。http://keekorok-lodge.com/
《建筑法》第66條明確規(guī)定，對該形式下承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問：因上述行為所簽訂的施工合同確認無效，而施工人已對工程進行了施工的情況下，其能否請求支付工程款？ training

張世星：從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同是自始無效的，《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。 由于建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用于返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?，但支付的前提必須是建設(shè)工程竣工驗收合格，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第2條的規(guī)定，這種情況下可以參照合同約定支付工程價款。采取這種折價補償方式不僅符合雙方當事人訂立合同時的真實意思，也避免造價鑒定，節(jié)省費用和時間，提高訴訟效率。

問：簽訂合同時超越資質(zhì)或無資質(zhì)，后施工過程中取得資質(zhì)，這種情況下如何認定施工合同的效力？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：國家為加強建筑活動的監(jiān)督管理，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制度設(shè)立了比較嚴格的準入制度，對此《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，但《司法解釋》第5條對沒有或超越資質(zhì)而事實上有承包工程實際能力的當事人，規(guī)定了在工程竣工之前取得相應(yīng)資質(zhì)的，認定合同有效。此規(guī)定是對資質(zhì)浮動情況下留有一個行為追認的空間，屬于合同效力的補正，在此沒有放松資質(zhì)條件的意圖。

問：審判機關(guān)審理非法轉(zhuǎn)包和違法分包案件時，對確認的上述事實，往往對當事人采取什麼樣具體處罰措施？
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張世星：審判機關(guān)在處理此類案件時，往往一方面向建設(shè)行政主管部門提出司法建議，要求其對當事人違法行為按照《建筑法》等規(guī)定給予具體行政處罰；另一方面《司法解釋》第4條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，其中包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人非法收取的管理費或服務(wù)費用及非法施工人的利潤所得。

問：某施工企業(yè)無進京資質(zhì)，其簽訂施工合同是否無效？blog
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張世星：本人認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個不同概念。對進京資質(zhì)，法律、行政法規(guī)并無強制性規(guī)定，進京資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府一項具體行政限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展及市場開放的需要也逐步由外地施工企業(yè)進京行政審批改為進京備案制度，故其不必然導(dǎo)致施工合同的無效。

問：母公司可否將其中標的工程完全交由建筑集團的子公司施工？項目管理論壇
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張世星：按照《公司法》的規(guī)定，總公司和子公司分別為獨立法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，作為母公司中標所依賴的信譽、技術(shù)力量、設(shè)備情況等是其固有的，不能相互轉(zhuǎn)讓，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換，此行為仍屬轉(zhuǎn)包或“掛靠”，是法律不允許的。

問：《司法解釋》規(guī)定了盡管建設(shè)工程施工合同無效，但只要工程竣工驗收合格，就可提出支付工程款的主張，此項規(guī)定是否適用于建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理等其它合同？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：從該規(guī)定中不能推導(dǎo)出此種結(jié)論，《司法解釋》第2條做出這樣的規(guī)定，是充分考慮我國建設(shè)市場的復(fù)雜性和建設(shè)行業(yè)的特殊性，盡管建設(shè)工程合同無效，但最終目的為了保證當事人合同目的實現(xiàn)，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人的目的得以實現(xiàn)合同，而工程款支付也直接涉及到農(nóng)民工群體的利益，故確立了按照已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺作為支付工程款的條件，從現(xiàn)狀看，這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量和平衡當事人之間的利益關(guān)系，從而維護建設(shè)市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

問：在沒有簽訂書面施工合同情況下，施工方進行了工程施工，又如何提出付款要求？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：《合同法》第270條明確了建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式，這是法律對合同訂立形式要件的要求?！逗贤ā返?6條也規(guī)定，應(yīng)當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但另一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。故施工方如有施工過程中形成的技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認單等書面文件，能夠證明發(fā)包人同意其施工的，可以依據(jù)這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場狀況確認實際發(fā)生的工程量并提出付款要求。

問：建設(shè)工程施工合同、合同價款的計價方式有幾種，現(xiàn)在普遍采取的是哪種？泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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張世星：按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條及《建設(shè)工程施工合同》（99文本）通用條款第23條規(guī)定，合同雙方可按以下合同價款的方式在專用條款中作出約定：固定價合同、可調(diào)價合同與成本加酬金合同，對于承發(fā)包雙方來說，采用不同的合同價形式意味著雙方風(fēng)險責(zé)任劃分不同?，F(xiàn)在普遍采用的是工程量清單計價基礎(chǔ)上的可調(diào)價合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整因素及調(diào)整的方法。

問：招標完成后，確定了總價為可調(diào)價，但簽訂合同時又改為固定價，所簽訂的合同是否有效？項目經(jīng)理博客
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張世星：招標完成時如果已確定了可調(diào)價，后又改變?yōu)楣潭▋r，本身這已經(jīng)是違反法律強制性規(guī)定的?！墩袠送稑朔ā返?6條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！庇媰r方式屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因此，此實質(zhì)性內(nèi)容的變更因違反法律強制性規(guī)定而無效。嚴格意義上講，也只有依據(jù)招標投標程序經(jīng)中標確認計價方式的合同才能獲得建設(shè)行政主管部門的審查備案的，在中標后簽約時改變合同計價方式的，通常是難以獲得備案的。

問：總包與分包的合同中約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方工程款，現(xiàn)總包以此為由不支付分包方款項，其理由是否成立？約定是否有效？ 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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