復習指導：國際工程合同DAB方式面面觀

　　爭議解決方式是以特定的方式和程序解決糾紛或爭議、恢復社會平衡和秩序的活動和過程，對爭議解決方式的研究一直是法律界、工程界和經(jīng)濟界人士討論的熱門話題。FIDIC國際工程合同DAB（Dispute Adjudication Board）爭議解決方式是近年來國際工程領域的“一顆璀璨明星”，在國際工程實踐中得到了廣泛應用并取得了巨大成功。

　　一、DAB——新型爭議解決方式

　　糾紛的解決根植于社會的實踐。對于國際工程合同來講，它具有程序復雜、履約時間長、管理難度大、合同當事人多等特點，涉及大量的技術、法律和商務問題，使得爭議的解決十分棘手。這些爭議如果得不到及時有效的解決，不僅影響工程的質量、工期和安全，而且會使合同當事人矛盾激化。為此，國際工程界和法律界人士進行了長期不懈地探索，除了傳統(tǒng)的調解、仲裁和訴訟解決方式外，目前在工程實踐中還出現(xiàn)了一種新的獨具特色的爭議解決方式——DAB方式。

　　DAB方式來源于FIDIC國際工程合同。FIDIC合同自1955年頒布以來，先后經(jīng)過四次修改。尤其在爭議解決方式方面發(fā)生了很大變化，先后經(jīng)過工程師決定、DRB（Dispute Review Board）建議和DAB裁決等階段，最終產生了目前的DAB方式。FIDIC合同1999年版對DAB方式的程序、內容及要求作了如下規(guī)定：

　　（一）DAB爭議裁決委員會的任命

　　DAB方式由工程項目合同雙方在投標書中規(guī)定的開工日期28日前，聯(lián)合任命一個DAB，三方簽訂爭議裁決協(xié)議書。DAB由具有相應資格的一名或三名人員組成，如果人數(shù)沒有規(guī)定且雙方?jīng)]有另行協(xié)議應由三名人員組成。雙方均應推薦一人，報他方認可，同時商定第三位成員，此人應被任命為 DAB主席。DAB成員不論是一人或三人/泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)/，每個成員都必須得到合同雙方當事人的認可，每位成員必須獨立于各當事人，以保證其行為公正。DAB成員的報酬由雙方平均支付。DAB成立后，業(yè)主和承包商不能單獨終止任命，除非雙方具有協(xié)議或者DAB任期屆滿。

　?。ǘ┨峤粻幾h

　　提交DAB前，爭議雙方應在規(guī)定時間內將爭議通知或索賠報告并附所有證據(jù)與資料向工程師報告，工程師應在42日內做出決定，爭議任何一方若不滿意決定，可以書面報告書形式提交 DAB，委托DAB做出裁決，并將副本送交另一方和工程師。

　　（三）現(xiàn)場調查、召開聽證會

　　DAB在收到報告書及證據(jù)材料后，到施工現(xiàn)場開展調查研究，召開爭議雙方意見聽證會。意見聽證會后，DAB內部召開秘密會議，研究爭議解決方案。

　　（四）做出決定

　　DAB應在84日內或雙方認可的期限內提出決定，業(yè)主或承包商任何一方不滿意裁決決定，可在28日內，將不滿決定通知另一方，否則任一方無權著手爭議的仲裁。28日內未發(fā)出不滿通知，該決定則成為最終的對雙方均具有拘束力的解決方案。

　?。ㄎ澹Q定執(zhí)行與仲裁

　　對決定不滿的任何一方可在規(guī)定日期內通知對方并將爭議提交仲裁。對于雙方均表示同意，但之后又有一方不執(zhí)行的，另一方可根據(jù)未遵從DAB決定條款就對方當事人的違約行為申請仲裁，DAB決定應作為仲裁的依據(jù)。

　　二、DAB與其他爭議解決方式的比較

　　工程合同爭議解決方式主要有和解、調解、仲裁和訴訟等，前三種被稱為非訴訟解決方式，后一種稱為訴訟解決方式。DAB方式屬于非訴訟解決方式的范疇，具有獨特的功能與特點，與和解、調解、仲裁和訴訟等方式有截然的區(qū)別與密切的聯(lián)系。

　?。ㄒ唬〥AB與和解方式

　　和解是工程爭議當事人在自愿友好的基礎上，互相溝通，相互諒解，從而解決爭議的方式。工程合同發(fā)生爭議時，當事人為了維護自身的利益，首先應考慮通過和解的方式解決爭議。DAB方式與和解方式的主要區(qū)別在于：首先，DAB方式是中立的第三方解決糾紛，而和解是雙方自行解決。其次，和解在形式和程序上比較隨意，由當事人自行談判，而 DAB方式有嚴格的程序和要求，對DAB成員有較高的資格條件和規(guī)范制約。第三，和解協(xié)議對當事人沒有約束力，如對協(xié)議有異議可隨時訴求于其他救濟方式； DAB決定對爭議當事人有約束力，除非當事人在規(guī)定時限內提出異議。DAB與和解方式都是非訴訟糾紛解決方式，目的是為了實現(xiàn)爭議解決的互利與雙贏，是比較友好的爭議解決方式。

　?。ǘ〥AB與調解方式

　　調解是第三人依據(jù)一定的程序和規(guī)范，通過擺事實，講道理，促使合同當事人雙方互相作出適當讓步，平息爭端，自愿達成協(xié)議，以求解決爭議的方法。DAB與調解方式的主要區(qū)別在于：首先，對第三方裁決人員的要求不同。 DAB方式對其成員有嚴格的資格和規(guī)范約束，而調解人員沒有具體的資格和規(guī)范要求。其次，程序和要求不同。DAB方式有其獨特的程序和要求，而調解因形式的不同對程序的要求也不同，一般比較隨意，沒有嚴格的規(guī)范性。第三，解決糾紛的方式不同。DAB方式一般在工程開工時即成立，對糾紛的出現(xiàn)有預防作用，而調解是在糾紛出現(xiàn)后才啟動救濟方式。第四，決定的效力不同。調解方式形式眾多，有民間調解、行政調解、仲裁調解、法院調解等，其調解協(xié)議的約束力因形式不同而不同，法院調解、仲裁調解的調解協(xié)議對當事人有約束力，民間調解一般不具有約束力。而DAB決定一經(jīng)做出即對當事人有約束力，除非當事人在規(guī)定時限內提出異議。DAB與調解方式是在第三方的主持下解決糾紛，都具有簡易、迅速、成本低廉等特點，有利于當事人建立友好合作關系。

　?。ㄈ〥AB與仲裁方式

　　仲裁是根據(jù)當事人的合意 （仲裁協(xié)議），把基于一定的法律關系發(fā)生或將來可能發(fā)生的糾紛處理委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。 DAB與仲裁方式的主要區(qū)別在于：首先，仲裁正規(guī)，仲裁一般都制定有較嚴格的仲裁法，而DAB方式是非正式的糾紛解決方式，一般沒有嚴格的法律規(guī)定。

　　其次， DAB成員與仲裁員的選聘方式不同。DAB成員必須由當事人雙方共同選擇、共同聘任，而仲裁如果約定有三名仲裁員組成仲裁庭，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員即首席仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。DAB成員可隨時終止任命，而仲裁一旦提交，無特殊事項，仲裁員不可以隨時終止任命。

　　第三，提請要求不同。仲裁必須有仲裁協(xié)議，否則無權管轄。而DAB在工程開工時即成立，出現(xiàn)爭議隨時可提請DAB裁決。

　　第四，程序與內容不同。DAB方式參照仲裁方式進行裁決，又有其獨特性，如現(xiàn)場調查、聽證等，而仲裁僅僅依照書面證據(jù)做出裁決。

　　第五，DAB方式具有預防性，DAB成員要定期到工程現(xiàn)場勘察訪問，將爭議消滅在萌芽之中，而仲裁是出現(xiàn)糾紛后才啟動解決爭議方式。

　　第六，仲裁決定的約束力比DAB決定強，仲裁一經(jīng)做出即具有終局效力，仲裁一裁終局，不得復議和上訴，而DAB決定有一定的除斥期間，對DAB決定不滿可以提請仲裁或訴訟。

　　第七，費用與報酬不同。仲裁主要由敗訴方承擔仲裁費，而DAB成員報酬由合同雙方分擔，并負責DAB成員履行義務所發(fā)生的合理費用。DAB與仲裁方式都是第三方解決爭議方式， DAB方式曾被譽為“準仲裁”。

　　（四）DAB與訴訟方式

　　訴訟是指合同當事人依法請求司法機/泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)/關行使審判權，審理雙方發(fā)生的爭議，作出裁決，由國家強制力保證實現(xiàn)其合法權益的司法活動。DAB屬于非訴訟糾紛解決方式，與訴訟方式的主要區(qū)別在于：首先，啟動方式不同。DAB方式在工程開工前即成立，既解決糾紛又起到預防作用，而訴訟方式是事后啟動、事后審理。訴訟方式要求當事人依法選擇有管轄權的人民法院，并須遵照級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，而DAB方式依當事人意思自治為根本，不存在強制管轄問題。其次，審理要求不同。訴訟方式以書面審理為主，而DAB方式需到現(xiàn)場調查、聽證。DAB方式具有嚴格保密性，而訴訟方式一般公開審理，對當事人的商業(yè)秘密保護有較大影響。第三，依據(jù)標準不同。訴訟必須按照法律、法規(guī)的規(guī)定裁判案件，即以事實為依據(jù)，以法律為準繩，而DAB方式不僅依據(jù)法律規(guī)范，而且參照技術標準，在證明標準上比訴訟方式低。第四，救濟途徑不同。對訴訟裁決有異議的，當事人可上訴或復審，而 DAB決定不存在上訴或復審問題，但在規(guī)定時限內可以提請仲裁或訴訟解決，仲裁或訴訟可以確認或否定DAB決定。第五，裁定約束力不同。DAB方式以當事人意思表示為根本，約束力較弱，而訴訟方式以國家強制力為基礎，對當事人約束力強。第六，影響效果不同。訴訟方式一般時限長，成本高，DAB方式快捷及時，費用低廉。訴訟方式裁決結果勝負分明，關注的是案件審理的合法性與正當性，DAB方式為實現(xiàn)雙方共贏，關注的是工程進展，雙方關系以及各自的利益需求。

　　三、國際工程合同選擇DAB方式的科學合理性

　　現(xiàn)代社會中的糾紛類型復雜多變，這就要求針對不同類型的糾紛提出適當?shù)臓幾h解決方式，一方面可以使國家和社會合理地分配和利用資源，特別是司法資源，另一方面為糾紛當事人尋求適宜的糾紛解決方式提供更多的選項。工程合同爭議解決方式的選擇體現(xiàn)了民事程序的選擇權。所謂民事程序選擇權是當事人在法律規(guī)定的范圍內，選擇糾紛的方式。在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利。在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟情勢之急速變遷，民事糾紛之質與量多異于往昔，且在形態(tài)、內容上趨于多樣化、復雜化。因此，應就關涉該人利益、地位、責任或權利義務之程序利用及程序進行，賦予相當之程序選擇權，借以實現(xiàn)、保障程序關系人之實體利益與程序利益。民事程序選擇權必須以存在兩種以上的功能相當?shù)某绦驒C制為前提，尊重當事人的意思自由，對當事人進行程序上的關懷，鼓勵當事人選擇對自己有利的程序，實現(xiàn)利益的最大化。每一種爭議解決方式都有其優(yōu)缺點，他們適合于不同的環(huán)境要求。行使民事程序選擇權也就成為一個科學決策的過程。

　　在各種爭議解決方式中，雖然目前仲裁和訴訟仍是主導中國工程建設合同糾紛解決的主要方式，但在國外已經(jīng)發(fā)生了很大變化。

　　首先，訴訟方式已經(jīng)越來越缺乏吸引力。據(jù)美國一項對400家大型公司的調查，70％以上的受訪者認為訴訟時間過長，40％的受訪者認為訴訟費用太高。甚至有人認為，“如果你走上法庭，就不是勝利者。高額的法律費用還不僅僅是其中的一部分。訴訟是漫長且反反復復的。法律體系是深不可測的，沒有任何效率可言”。這些看法雖然有失偏頗，但訴訟的遲延和高昂的費用已使訴訟方式在工程合同爭議解決中失去其主導地位。加之合同當事人分處不同國家或地區(qū)，政治、經(jīng)濟、文化背景各不相同，有的國家或地區(qū)的司法人員對本國或地區(qū)的當事人具有保護傾向，致使工程合同當事人越來越不愿意將糾紛提交給一個他們并不熟悉的法院或法官來審理。

　　其次，仲裁方式已經(jīng)不再被認為是一種廉價高效的解決爭議手段。傳統(tǒng)工程合同爭議解決方式主要是仲裁，被看作是“不存在不良聲譽”的爭議解決方法，但近幾年，由于仲裁被過度地司法化以及當事人在仲裁過程中的緊張、對抗態(tài)度，使得當事人經(jīng)常處于尷尬的境地，嚴重傷害了合同雙方的合作關系。仲裁既傷和氣又消耗精力，還要支付高昂的仲裁費和律師費，有時兩敗俱傷，風險很大，這與當事人追求經(jīng)濟利益最大化的目標相距甚遠，也無法滿足當事人的最大利益。

　　第三，和解與調解方式很難使爭議當事人達成協(xié)議。雖然理論上講，最糟糕的友好解決，也勝過最好的仲裁和訴訟。但工程合同爭議索賠涉及雙方的經(jīng)濟利益。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，由于國際市場的激烈競爭，工程建設的利潤率僅有3—4％左右，而索賠給承包商帶來的利潤可達10％左右?？梢姡髻r是工程項目獲得利潤的最大空間。利益的驅使使得合同雙方往往各不相讓，很難達成一致，因此，協(xié)商解決爭議的成功率很低。而在調解方式中，作為第三方介入爭議的調解人往往由于對爭議問題的把握不全面、不深刻，使其難以提出適當?shù)慕鉀Q方式。由于調解與和解協(xié)議缺乏法律約束力，當事人常常以此作為拖延戰(zhàn)術，致使矛盾日益激化，不能得到根本性解決，甚至妨礙工程項目的正?？⒐ぁ?/p>

　　基于上述分析，在選擇爭議解決方式時必須進行改革和創(chuàng)新，這個改革和創(chuàng)新需要圍繞以下方面開展：

　　1．明顯減少費用開支；

　　2．減少最終解決爭議的延誤；

　　3．保護現(xiàn)有商業(yè)關系和市場信譽；

　　4．比訴訟應用更廣泛的解決方法；

　　5．有效地利用司法資源和社會資源。

　　上述改革要求在DAB方式中得到了充分體現(xiàn)。DAB方式在工程契約簽訂時，即組成委員會，當時雙方關系良好，對于委員之人選不致產生爭議，從而不致造成程序上的遲延。DAB方式具有防微杜漸，消弭爭議于無形；減輕財務負擔；工程專業(yè)性加強等優(yōu)點。由于它高效、低廉、及時、公正且有約束力，在國際工程項目糾紛解決中被作為明智的選擇得以推廣使用并取得巨大成功。

　　四、大力倡導DAB爭議解決方式

　　在現(xiàn)代社會，不同的爭議解決方式之間存在著相互協(xié)調和銜接關系。對于單一工程合同爭議來說，沒有必要使用所有的爭議解決方式，既消耗精力又浪費時間，而應該從最低的預防措施人手選擇合適的方式，有針對性地解決矛盾。鑒于DAB方式的功能與特點以及已取得的初步成效，在我國工程建設領域可大力倡導DAB方式，妥善處理DAB與其他方式之間的關系，建立一個程序銜接、功能互補、高效和多元化的糾紛解決機制。

　?。ㄒ唬┏浞终J識DAB方式存在的客觀必然性。

　　DAB方式的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟發(fā)展的結果，也是工程建設領域長期實踐的結果，它的產/泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)/生與存在有其客觀必然性，它彌補了傳統(tǒng)工程解決方式在功能上的不足，具有現(xiàn)場性、程序性、預防性、保密性、效力性等特點，有利于平衡合同當事人的利益，解決工程糾紛，維護工程承包市場秩序。

　　（二）確立DAB方式在糾紛解決中的地位和價值。

　　從糾紛解決角度來說，糾紛本身就是權利之間的沖突，選擇權利解決或救濟的方式是為了權利的實現(xiàn)和維護。DAB方式與訴訟審判等方式一樣都具有解決糾紛、適用法律或規(guī)范、維護社會秩序的功能，具有同等的價值與地位，相互之間不存在任何的從屬關系，都是法制建設的重要內容，各自占有一席之地。要保持DAB與仲裁、訴訟等方式的銜接與協(xié)調，合理調整各種方式之間的關系，完善相應的程序規(guī)則等法律規(guī)定，充分發(fā)揮各自的功能與效用，滿足當事人的訴權請求。

　?。ㄈ┙AB方式的運行機制。

　　首先要明確DAB方式的適用范圍。DAB一般適用于合同金額較大、施工期限較長的大型或特大型工程項目，中小型項目應用DAB難免造成浪費，因為 DAB方式需要承擔一定的成員報酬及調查訪談費用。其次要建立以合同為中心的現(xiàn)代工程管理模式，提高合同意識，規(guī)范業(yè)主、承包商和現(xiàn)場工程師的行為，明確各方職責，為DAB成員充分介入爭議提供環(huán)境和條件。第三，賦予DAB方式法律效力，增強 DAB方式解紛救濟的能力，推動 DAB方式在工程建設行業(yè)的廣泛使用，促進我國工程承包企業(yè)在國際市場快速有效發(fā)展。

　　作為中立第三方的DAB方式在FIDIC合同中首次提出，目的是為了避免耗時費錢的國際仲/泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)/裁和訴訟，公正合理地解決爭議，尋求雙方友好合作關系。DAB方式有其嚴格的程序要求，與仲裁、訴訟等方式有著截然區(qū)別和密切聯(lián)系。國際工程合同選擇DAB方式有著客觀必然性和科學合理性，這是國際工程界多年實踐經(jīng)驗的總結和集體智慧的結晶，也是工程領域糾紛解決理論科學發(fā)展的結果。大力倡導DAB爭議解決方式，確立其在糾紛解決中的地位和價值，有助于更好地與國際市場接軌，推動我國工程承包企業(yè)健康、規(guī)范、有效地發(fā)展。

　　更多推薦：

　　·2015年一級建造師報名時間匯總（更新中…）

　　·【全網(wǎng)首發(fā)】2015一級建造師教材對比

　　·【圖解】告訴你2015年一級建造師如何報名！

　　·趁心未老，趁夢還在，全力備考！2015一建招生熱力開啟！

　　·【一建集中營】備戰(zhàn)一建，此刻啟程！結識備考小伙伴，一起考出好成績！

　　·【有問有“達”】網(wǎng)校名師達江一建交流貼

　　2015一級建造師輔導課程、輔導書熱銷：