一級建造師：EPC合同風險審核的若干重點問題（1）

　　雖然在招投標安排下，承包商修改招標書的合同條件 （含通用條件和專用條件） 的機會較小，但是，仍然可以在投標書中針對一些關(guān)鍵問題提出澄清、偏差或者要求刪除的可能。至于議標項目，承包商與業(yè)主談判修改合同文件的余地較大。無論哪一種情況，通過風險審核，至少可以對有關(guān)條件和條款做到心中有數(shù)，在編寫投標書時盡量防范或彌補這些風險，并且在商務(wù)澄清、技術(shù)澄清和合同文件談判時予以落實。

　　在一份 EPC 合同中，承包商的風險其實貫穿了整個合同的每一個條款和每一份附件。在審核合同正文條款以及有關(guān)附件時，應(yīng)該從頭到尾仔細審核，不遺漏任何一個潛在的風險。對于檔案式的合同文件，在招標文件 （含通用條件和專用條件）、投標文件、技術(shù)澄清、商務(wù)澄清、合同協(xié)議書等文件之間，還有一個合同文件構(gòu)成和合同文件的優(yōu)先順序問題，通常規(guī)定在具有最高合同文件效力的合同協(xié)議書中，應(yīng)該特別注意對優(yōu)先順序的規(guī)定是否合理。

　　我們可以重點從以下十個方面審核這些風險。

　　一、工程范圍工程范圍技術(shù)性比較強，必須首先審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍，注意承包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。有的業(yè)主將一個完整的項目分段招標，此時應(yīng)該特別注意中國公司的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口。

　　例如：水力發(fā)電站項目，業(yè)主往往將土建、機電設(shè)備和輸變電分開招標，甚至土建標本身還劃分土建一標段 （CW1）、土建二標段 （CW2） 等，這個時候就必須注意有關(guān)各標段之間接口的劃分問題。

　　又如：火力發(fā)電站承包商和業(yè)主的責任劃分接口通常是在開關(guān)場的并網(wǎng)點，超越并網(wǎng)點以外的輸變電工程接人系統(tǒng)就屬于業(yè)主的責任范圍。此時應(yīng)該注意審核業(yè)主方面的技術(shù)風險：一是業(yè)主能否在開工日將施工用電輸送到工地；二是業(yè)主能否在預(yù)定工期內(nèi)將輸變電工程建成并通過接入系統(tǒng)在電站的開關(guān)場并網(wǎng)點與發(fā)電機組并網(wǎng)；三是業(yè)主能否讓電網(wǎng)當局按期保證電站試運行期間的反送電并接收全部上網(wǎng)電量。

　　二、合同價款EPC 合同的合同價款通常是固定的封頂價款。關(guān)于合同價款，重點應(yīng)審核以下兩個方面：首先，合同價款的構(gòu)成和計價貨幣。此時應(yīng)注意匯率風險和利率風險，以及承包商和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。例如：在一些亞非國家承包項目，合同價款往往分成外匯計價部分和當?shù)刎泿庞媰r部分。由于這些國家的通貨膨脹率通常會高于美元或歐元，應(yīng)考慮在合同中規(guī)定當?shù)刎泿排c美元或歐元之間的一個固定匯率，并規(guī)定超過這一固定匯率如何處理。

　　其次，合同價款的調(diào)整辦法。這里主要涉及到兩個問題：一是延期開工的費用補償。有的項目簽完合同后并不一定能夠馬上開工，原因是業(yè)主籌措項目資金尚需時間，這時就有必要規(guī)定一個調(diào)價條款。例如：合同簽訂后如果 6 個月內(nèi)不能開工，則價款上調(diào)××%；如果 12 個月內(nèi)不能開工，則價款上調(diào)××%；超過 12 個月不能開工，則承包商有權(quán)選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標書中更應(yīng)該注意對投標價格規(guī)定有效期限 （例如 4 個月，用于業(yè)主評標），以防業(yè)主開標期限拖延或者在與第一中標人的合同談判失敗后依次選擇第二中標人、第三中標人使得實際中標日期順延、物價上漲造成承包商騎虎難。二是對于工程變更的費用補償規(guī)定是否合理。至少對于費用補償有明確的程序性規(guī)定，以免日后出現(xiàn)糾紛。有的業(yè)主在招標書中規(guī)定，業(yè)主有權(quán)指示工程變更，承包商可以提出工期補償，但是，不得提出造價補償，這是不公平的。應(yīng)該修改為根據(jù)具體情況承包商有權(quán)提出工期和造價補償，報業(yè)主確認，并規(guī)定協(xié)商辦法和程序。

　　三、支付方式首先，如果是現(xiàn)匯付款項目 （由業(yè)主自籌資金加上業(yè)主自行解決的銀行貸款），應(yīng)當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠，自籌資金和貸款比例是多少，是政府貸款、國際金融機構(gòu) （例如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行） 貸款還是商業(yè)銀行貸款?？傊仨殞徍藰I(yè)主的付款能力，因為業(yè)主的付款能力問題將成為承包商的最大風險。

　　其次，如果是延期付款項目 （大部分付款是在項目建成后還本付息故需要承包商方面解決賣方信貸），應(yīng)當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證，是否有所在國政府的主權(quán)擔保、商業(yè)銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證，并注意審核這些文件草案的具體條款。上述列舉的付款保證可以是并用的 （即同時采用其中兩個），也可以是選用的 （即只采用其中一個）。當然，對承包商最有利的是并用的方法，例如，既有政府擔保又有銀行的遠期信用證。對于業(yè)主付款擔保的審核，應(yīng)該注意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保。對于業(yè)主信用證的審核，應(yīng)該注意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務(wù)，并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款。此時還應(yīng)該審核提供擔?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。例如，某中國公司曾經(jīng)試圖做一個非洲某國的電站項目，業(yè)主提出由非洲進出口銀行提供延期付款擔保，但是經(jīng)作者調(diào)查非洲進出口銀行的年報，發(fā)現(xiàn)該銀行的凈資產(chǎn)額不足以開立該項目所需的巨額銀行擔保。

　　第三，審核合同價款的分段支付是否合理。通常，預(yù)付款應(yīng)該不低于 10%，質(zhì)保金 （或稱“尾款”） 應(yīng)該為 5% 或者不高于 10%，里程碑付款 （即按工程進度支付的工程款） 的分期劃分及支付時間應(yīng)該保證工程按進度用款，以免承包商墊資過多，既增加風險又增加利息負擔。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。還要注意，合同的生效，或者開工令的生效，必須以承包商收到業(yè)主的全部預(yù)付款為前提，否則承包商承擔的風險極大。

　　第四，應(yīng)該審核業(yè)主項目的可行性。除了其本身的經(jīng)濟實力外，業(yè)主的付款能力關(guān)鍵取決于能否取得融資，如銀行貸款、賣方信貸、股東貸款、企業(yè)債券等。融資的前提除了技術(shù)可行性之外，還有財務(wù)可行性。財務(wù)可行性的關(guān)鍵則是項目的內(nèi)部收益率能否保證投資回收和適當利潤。在電站建設(shè)投資額 （主要涉及折舊） 確定的前提下，影響電站收入和運行成本的主要因素涉及燃煤電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃煤成本，燃氣電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃氣成本。水電站雖然沒有燃料成本，但需注意它的上網(wǎng)電量可能會受到枯水季節(jié)的制約。

　　第五，盡量不要放棄承包商對項目或已完成工程的優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，承包商對建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優(yōu)先受償權(quán)”。在英國、美國和實行英美法律體系的國家和地區(qū)，承包商的這種“優(yōu)先受償權(quán)”被稱為“承包商的留置權(quán)”。有的業(yè)主在招標文件中規(guī)定，承包商必須放棄對項目或已經(jīng)完成的工程 （包括已經(jīng)交付到工地的機械設(shè)備） 的“承包商的留置權(quán)”。對此，應(yīng)該提高警惕。因為這往往意味著，業(yè)主準備將項目或已經(jīng)完成的工程 （包括已經(jīng)交付到工地的機械設(shè)備） 抵押給貸款銀行以取得貸款。如果承包商放棄了“承包商的留置權(quán)”，勢必面臨一旦業(yè)主破產(chǎn)，貨款兩空的風險。 四、承包商的三個銀行保函通常業(yè)主會要求承包商在合同履行的不同階段提供預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函等三個銀行保函。如果業(yè)主只要求提供其中的兩個 （例如省略了履約擔保），不要盲目樂觀，此時很可能僅僅是業(yè)主跟你玩了一個文字游戲而已。

　　例如：某中國公司在東南亞某國承包一個電站項目，業(yè)主名義上沒有要求承包商開具銀行履約保函，但是，該項目的預(yù)付款保函卻規(guī)定該預(yù)付款保函的全部金額必須在合同項下的工程完成量的價值達到合同價款的 90% 時才失效，等于是一份預(yù)付款保函加一份變相的履約保函。以下按照順序分別介紹這三個銀行保函。

　　首先是預(yù)付款保函。審核預(yù)付款保函的重點有三：一是預(yù)付款保函必須在承包商收到業(yè)主全部預(yù)付款之時才同時生效，而且生效的金額以實際收到的預(yù)付款金額為限；二是應(yīng)當規(guī)定擔保金額遞減條款，即隨著工程的進度用款，預(yù)付款金額逐步遞減直至為零 （遞減方法有許多變種可以采用，包括按照預(yù)付款占合同價款的同等比例從里程碑付款中逐一扣減；按照設(shè)計圖紙交付進度以及海運提單證明的已裝運設(shè)備的發(fā)票金額逐一扣減；限定在海運提單證明主要設(shè)備已裝運之后預(yù)付款保函失效等多種方法）；三是預(yù)付款保函的失效越早越好，盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約保函并行有效直至完工日。如果對預(yù)付款保函的有效期作如此規(guī)定，則無異于將預(yù)付款保函變成了第二個履約保函，增加承包商的擔保額度及風險。尤其應(yīng)當拒絕預(yù)付款保函超越完工期，與質(zhì)保金保函重疊。

　　其次是履約保函。審核履約保函的重點有三：一是履約保函的生效盡量爭取以承包商收到業(yè)主的全額預(yù)付款為前提。二是履約保函的擔保金額應(yīng)該不超過合同價款的一定比例，如 10%.此時應(yīng)注意，通?，F(xiàn)匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例，如 20% 或 30%.但是，對延期付款項目，鑒于承包商已經(jīng)承擔了業(yè)主延期付款的風險，應(yīng)該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。三是履約保函的失效期應(yīng)爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前，并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊，否則會增加承包商的風險。也就是說，在質(zhì)保金保函生效之前，履約保函必須失效。否則，等于在質(zhì)保期內(nèi)業(yè)主既拿著質(zhì)保金保函，又拿著履約保函，兩個保函的金額相加，會增加承包商被扣保函額度的風險。

　　第三是質(zhì)保金保函，也稱“滯留金保函”或“保留金保函”。審核質(zhì)保金保函的重點有三項：一是質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。也就是說，業(yè)主支付 5% 的尾款，承包商就交付 5% 的質(zhì)保金保函；業(yè)主支付 10% 的尾款，承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。應(yīng)該避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下，承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金額，通常為合同價款的 5% 或10%，最多不能超過 10%.三是質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書，也可以爭取規(guī)定：“本質(zhì)保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發(fā)之日起失效，以早發(fā)生者為準，但無論如何不遲于××年××月××日”。

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