轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)致外部糾紛中的法律責(zé)任（一）

　　案例：

　　●1999年7月8日，江蘇省徐州市某建設(shè)工程承包公司（以下簡(jiǎn)稱建工公司）與江蘇省溧陽(yáng)市李國(guó)慶施工隊(duì)簽訂合同，約定建工公司將其承包建設(shè)的徐州衛(wèi)校小區(qū)4#、5#樓轉(zhuǎn)包給李國(guó)慶，建工公司按工程款的3%收取管理費(fèi)。在施工過程中，李國(guó)慶與徐燈珠簽訂了加工鋼筋協(xié)議，但在徐燈珠依約履行合同義務(wù)后，李國(guó)慶并未按約付款，

　　2000年7月28日，李國(guó)慶為徐燈珠出具欠條一張，內(nèi)容為：“今由衛(wèi)校工地4#、 5#樓欠到徐燈珠鋼筋工資計(jì)32000元，欠款人李國(guó)慶”。2001年1月15日，李國(guó)慶與建工公司進(jìn)行了工程結(jié)算，并領(lǐng)取了全部工程款，但　一審法院認(rèn)為，本案欠款事實(shí)清楚，因李國(guó)慶施工隊(duì)不具備法人資格，是代表建工公司施工，在施工過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由建工公司承擔(dān)。故判決：被告建工公司于判決生效后七日內(nèi)償付原告徐燈珠32000元。

　　宣判后，建工公司不服，向江蘇省徐州市中級(jí)人民法院提起上訴。

　　二審法院認(rèn)為，徐燈珠所簽合同的相對(duì)人是李國(guó)慶，欠款人也是李國(guó)慶，應(yīng)由李國(guó)慶清償該筆債務(wù)。原審法院判令建工公司承擔(dān)償付義務(wù)不妥，遂判決撤銷原判，駁回了徐燈珠的訴訟請(qǐng)求。

　　● 案例二：1999年7月1日，徐州市第二建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱徐州二建）與徐州潤(rùn)發(fā)房地產(chǎn)有限公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由徐州二建承建潤(rùn)發(fā)公司鳳凰山康居小區(qū)8組團(tuán)11號(hào)、12號(hào)樓的土建和水電安裝工程。2000年6月20日，徐州二建又與浙江省東陽(yáng)市第七建筑工程公司徐州工區(qū)（以下簡(jiǎn)稱東陽(yáng)七建）簽訂了《建筑安裝工程分包合同》，將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給東陽(yáng)七建。東陽(yáng)七建在施工期間，向蔡可振賒購(gòu)建筑用黃砂。2001年4月9日，東陽(yáng)七建駐該工地負(fù)責(zé)人李龍生向蔡可振出具了欠條，內(nèi)容為：賬已核對(duì)，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款為徐州二建康居工地李龍生。工程完工后，東陽(yáng)七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂將徐州二建訴至徐州市云龍區(qū)人民法院。

　　一審法院認(rèn)為：被告徐州二建所謂的分包工程實(shí)為非法轉(zhuǎn)包工程，其分包合同無(wú)效。李龍生給原告蔡可振出具的欠條是以被告的名義所為，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龍生是被告的施工人員，故原告向此工地供應(yīng)建筑材料而形成的欠款，應(yīng)為被告所欠的貨款。遂判決徐州二建于判決生效后十日內(nèi)，給付原告蔡可振貨款17989.50元及自 2002年7月8日起的利息。

　　宣判后，徐州二建不服，向江蘇省徐州市中級(jí)人民法院提起上訴。

　　二審法院在研究中，形成兩種意見：第一種意見是維持原判，理由如下：從李龍生給蔡可振所打的欠條來(lái)看，欠條的落款為徐州二建，反映了蔡可振送貨時(shí)所指向的對(duì)象是徐州二建。李龍生是本案所涉工地的負(fù)責(zé)人，蔡可振在主觀上有理由相信李龍生對(duì)其所送的建筑材料的接收行為是徐州二建的行為，如要求蔡可振去審查徐州二建所承包的工地是否又非法轉(zhuǎn)包給他人以明確實(shí)際的收貨人，則加重了蔡可振對(duì)合同主體的審查義務(wù)，也不合乎正常的交易習(xí)慣，因此，對(duì)于李龍生接收蔡可振的建筑材料的行為所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由徐州二建承擔(dān)責(zé)任。第二種意見是發(fā)回重審，理由為：對(duì)于買賣建筑材料合同的主體，蔡可振主觀指向雖為徐州二建，但客觀上卻是與東陽(yáng)七建發(fā)生的交易關(guān)系，東陽(yáng)七建是真正的債務(wù)人，故應(yīng)發(fā)回重審，由一審法院追加?xùn)|陽(yáng)七建為被告，判決東陽(yáng)七建承擔(dān)還款責(zé)任，徐州二建承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　上述兩案所涉及的問題在實(shí)踐中帶有一定的普遍性，具有研究?jī)r(jià)值。雖然《中華人民共和國(guó)建筑法》禁止承包單位將建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，但轉(zhuǎn)包仍然是目前我國(guó)建筑市場(chǎng)上常見的一種不規(guī)范經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象。轉(zhuǎn)承包人在經(jīng)營(yíng)期間，不可避免地會(huì)對(duì)外實(shí)施一系列的民事行為，如購(gòu)買建筑材料及生活用品、租賃建筑設(shè)備、委托加工等等，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)得不到清償時(shí)，應(yīng)當(dāng)以誰(shuí)為被告、承包人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，便成為審理該類案件的難點(diǎn)?，F(xiàn)行的判決法律關(guān)系模糊、執(zhí)法尺度不一，因此有必要從理論上加以研討，以求該類案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。

　　建設(shè)工程轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)的法律屬性及類型

　　所謂建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包行為不但為我國(guó)的建筑法規(guī)所禁止，而且也為我國(guó)的《合同法》所不容，主要原因在于：在實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，一些單位將其承包的工程壓價(jià)轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大為減少，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料；一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊(duì)中，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。

　　通過對(duì)建筑市場(chǎng)的實(shí)際考察，我們發(fā)現(xiàn)，根據(jù)轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)外在型態(tài)的不同，可以將其分為以下三種類型：

　　1.轉(zhuǎn)承包人明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。實(shí)踐中，有些轉(zhuǎn)包行為得到了發(fā)包人的同意，甚至個(gè)別轉(zhuǎn)包行為就是發(fā)包人為了規(guī)避某些法律規(guī)定或掩蓋其某種不法目的而一手操作的，在這種情況下，雖然施工許可證上確定的施工企業(yè)是承包人，但轉(zhuǎn)承包人往往有恃無(wú)恐，在施工工地上標(biāo)注自己的單位名稱，明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。

　　2.轉(zhuǎn)承包人掛靠承包人的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。在轉(zhuǎn)包行為中，有相當(dāng)一部分屬于承包人擅自轉(zhuǎn)包，為了逃避建設(shè)行政管理部門和建設(shè)單位（發(fā)包人）的監(jiān)督管理，承包人往往要求轉(zhuǎn)承包人以承包人下屬的項(xiàng)目經(jīng)理部、施工工區(qū)或施工隊(duì)的名義施工和經(jīng)營(yíng)。

　　在與第三人進(jìn)行交易時(shí)，又多以“某某工地”等模糊不清的身份出現(xiàn)。

　　如果因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同問題（如工程質(zhì)量、工期等）與發(fā)包人發(fā)生糾紛，無(wú)論轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)屬于上述三種型態(tài)中的哪一種，承包人與轉(zhuǎn)承包人都要承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)于這一點(diǎn)，相關(guān)法律法規(guī)已有規(guī)定，審判實(shí)踐中也少有異議。但是，當(dāng)轉(zhuǎn)承包人在轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包人、承包人以外的第三人發(fā)生交易關(guān)系并產(chǎn)生外部糾紛時(shí)，轉(zhuǎn)包經(jīng)營(yíng)外在型態(tài)的不同，將導(dǎo)致承包人和轉(zhuǎn)承包人法律責(zé)任的不同，以下我們將進(jìn)行詳細(xì)的分析。

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