工程定額的法律地位及指導(dǎo)市場計價的操作性（一）

司法實踐中，建設(shè)工程糾紛案件有關(guān)工程量和造價構(gòu)成以及不同建設(shè)項目的價款計取是一個十分復(fù)雜的法律問題。在我國建筑市場，當(dāng)事人約定按定額計價的可調(diào)價和約定包死的固定價是兩類最主要的計價方式。隨著市場充分競爭和工程招標(biāo)投標(biāo)制度的推進，合同約定固定價格計價逐漸成為市場的主流模式。固定價主要包括固定總價和固定單價兩類，固定單價又包括完成工程量清單計價規(guī)范規(guī)定一個計量單位的分部分項工程或施工措施清單項目的綜合單價固定和建筑平方米造價固定兩類。司法實踐紛繁復(fù)雜，當(dāng)合同約定的固定計價方式由于案件的具體情況難以適用，例如，履約過程中工程尚未完工合同即被解除，因合同未履行完畢、當(dāng)事人約定的固定總價計價失去基本條件，此類案件已完部分的工程該如何計價？又如，《建筑時報》2月16日報道最高人民法院二審改判的發(fā)包人違約解除建筑平方米單價固定合同，已完的地基和結(jié)構(gòu)工程如何計算工程造價？諸如此類的合同履約過程中引起糾紛難以適用固定價時應(yīng)當(dāng)如何適用法律？成為上述復(fù)雜法律問題中突出的疑難雜癥，值得有關(guān)各方深入研究。

解決此類特殊法律問題的依據(jù)應(yīng)從我國《價格法》尋找答案。我國《價格法》第3條規(guī)定：“國家實行并逐步完善宏觀經(jīng)濟調(diào)控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應(yīng)當(dāng)符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價格實行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實行政府指導(dǎo)價或者政府定價。市場調(diào)節(jié)價，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價格。政府指導(dǎo)價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格”。據(jù)此規(guī)定可知，建筑市場中當(dāng)事人約定的固定價屬于市場調(diào)節(jié)價，約定合同適用的可調(diào)價則屬于政府指導(dǎo)價，定額計價屬于典型的可調(diào)價。約定固定價還是可調(diào)價，當(dāng)事人依法享有選擇權(quán)。

定額是根據(jù)各種不同的需要，對某一事物規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，是一種規(guī)定的額度。工程定額是指在通常的施工條件和合理勞動組織、合理使用材料及機械的條件下，完成一個常規(guī)項目的單位工程合格產(chǎn)品所必須消耗資源的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，是項目施工過程中所投入的人工、機械、材料和資金等社會通常成本。一個工程項目的建成，需要消耗大量的人力、物力和資金，工程定額所反映的正是在一定的生產(chǎn)力發(fā)展水平條件下，完成工程建設(shè)中的某項產(chǎn)品與各種生產(chǎn)消費之間的特定的數(shù)量關(guān)系。工程定額水平，反映了當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐慕ㄖI(yè)發(fā)展水平。法律規(guī)定政府指導(dǎo)價應(yīng)由“政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門”制定，政府指導(dǎo)價負有對市場調(diào)節(jié)價進行規(guī)范和指導(dǎo)的職能。我國主管部門住房城鄉(xiāng)建設(shè)部設(shè)有標(biāo)準(zhǔn)定額司，負責(zé)制訂工程造價標(biāo)準(zhǔn)定額，我國定額制度本身規(guī)定各地建設(shè)主管部門可根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)定額和當(dāng)?shù)貙嶋H編制地方的定額。例如，2010年11月15日，上海因存量房屋的外墻改建施工發(fā)生特別重大的城市大火事故，市主管部門針對事故原因中的搶工期以及工程約定的合同工期缺乏依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)的突出問題，及時制定了《上海市建筑、市政和軌道交通工程的工期定額(2011)》，及時規(guī)范了建筑市場存在的違法壓縮合理和工期合同工期無序縮短合理工期的違規(guī)操作。

因此，根據(jù)《價格法》規(guī)定的市場調(diào)節(jié)價和政府指導(dǎo)價并存的法律制度，作為我國建設(shè)工程政府指導(dǎo)價的定額制度應(yīng)在市場中依法存在，并依法“按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格”。司法實踐在處理市場調(diào)節(jié)價因故不能計價時，應(yīng)依法適用政府指導(dǎo)價計取相應(yīng)的工程價款。

一、工程定額——政府指導(dǎo)價計價的作用及局限性

近年來，隨著我國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制改革的深入，建設(shè)行政主管部門對工程造價的指導(dǎo)模式逐漸由定額計價模式逐步轉(zhuǎn)變成工程量清單計價模式，但是各級各地政府制定的工程定額規(guī)范和調(diào)控市場的法律地位和指導(dǎo)作用不變。在定額計價模式下，工程造價是由建設(shè)行政主管部門頒布的預(yù)算定額和相應(yīng)的配套文件來作為計算工程造價的依據(jù)。定額體現(xiàn)了編制時點常規(guī)建筑物在合理的勞動組織、合理的材料消耗和機械使用量的前提下分部分項工程的直接費以及人工、材料、機械的社會平均水平消耗量。費用定額作為計算間接費(政府規(guī)費、企業(yè)管理費等)、法定利潤和稅金的依據(jù)；而造價主管部門定期或不定期發(fā)布的《造價信息》及政策性調(diào)價文件使得人工、材料、機械費等成本要素更加貼近市場價。但是，在定額模式下建筑工程的“量和價”是由政府主管部門指導(dǎo)和控制的，各投標(biāo)人的投標(biāo)報價都是社會平均水平，從而限制了承包人在投標(biāo)時在機械設(shè)備使用、實物消耗量、企業(yè)管理費、利潤等方面的企業(yè)競爭，也不能體現(xiàn)工程的真實成本。這就是定額制度作為計劃經(jīng)濟產(chǎn)物的局限性。

1.定額計價模式的優(yōu)勢。

(1)定額法編制工程造價簡單易行，在投資概算、施工圖預(yù)算、招標(biāo)控制價、投標(biāo)價、進度款支付、竣工結(jié)算等階段廣泛使用，方便控制工程造價。

(2)定額計價反映了一定時期的科學(xué)技術(shù)和社會平均勞動生產(chǎn)力，有利于從宏觀上把握工程造價的水平，定額在合理確定和有效控制工程造價管理是必要的手段和依據(jù)，尤其是定額對我國工程項目建設(shè)的立項和投資控制等方面起到了非常重要的作用，其功不可沒。

(3)定額計價雖然是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，但到目前為止，我國的發(fā)承包雙方不少還是采用定額來確定工程造價，即使以工程量清單形式進行招投標(biāo)，但發(fā)承包雙方實質(zhì)上還是借鑒定額組價來確定清單交易價格。

2.定額計價模式的局限性。

(1)在定額計價模式下，建設(shè)單位作為發(fā)包人承擔(dān)了施工期間的市場價格變化、法律法規(guī)和政策性調(diào)整對價格影響的所有風(fēng)險，承包人對投標(biāo)報價和施工管理風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，發(fā)承包雙方就風(fēng)險的分攤并不合理。

(2)定額計價模式不利于施工企業(yè)之間正常的價格、技術(shù)與管理競爭。以定額計價模式為依據(jù)形成的工程造價屬于社會平均價格，雖然按照《造價信息》及政策性文件調(diào)整，但仍然不能全面反映市場的真實價格，不能體現(xiàn)參與競爭企業(yè)的實際消耗和技術(shù)管理水平，在一定程度上限制了企業(yè)間的公平競爭；同理，也不能體先出建筑產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的原則。

(3)定額存在不合理性、滯后性的特點。現(xiàn)有定額雖有信息價作為動態(tài)調(diào)整依據(jù)，但基本上仍處于靜態(tài)的模式。例如分部分項工程的人工、材料、機械費的消耗量只是反映定額編制時期、社會平均水平的用量，而隨著新技術(shù)、新工藝或新設(shè)備的出現(xiàn)，就會有很大的差異性。隨著新材料設(shè)備、新施工技術(shù)的出現(xiàn)，定額會經(jīng)常出現(xiàn)子目缺項的情況。

(4)分部分項工程的定額造價反映的是相對固定的價格，不能體現(xiàn)工程量變化(工程量偏差)對價格的影響。

二、固定單價計價的清單計價模式以及在實踐中存在的問題

前述我國建筑市場采取的固定計價模式，其中的單價固定合同包括工程量清單計價模式下的綜合單價和建筑平方米單價固定兩類，其本質(zhì)都是當(dāng)事人根據(jù)自身的競爭能力和經(jīng)營狀況結(jié)合定額綜合平衡后確定的計價模式。工程量清單不屬于政府指導(dǎo)價，而是適應(yīng)市場經(jīng)濟下企業(yè)自主報價的計價方法，計價規(guī)范規(guī)定了統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則、項目名稱和工作內(nèi)容，清單項目下的消耗量和價格是由當(dāng)事人自主確定，其實質(zhì)是市場調(diào)控下當(dāng)事人的定額標(biāo)準(zhǔn)，工程量清單計價是政府鼓勵的一種市場計價模式，尤其是政府投資項目，清單計價規(guī)范要求必須適用。

在建設(shè)工程采取清單計價模式的招投標(biāo)中，招標(biāo)人自行編制或委托具有工程造價資質(zhì)的中介機構(gòu)按照工程量清單計價規(guī)范、根據(jù)施工圖紙及施工現(xiàn)場實際情況編制反映工程實體消耗和措施性消耗的工程量清單，并作為招標(biāo)文件的一部分提供給投標(biāo)人，由投標(biāo)人依據(jù)工程量清單自主報價，通常按經(jīng)評審的合理低價作為中標(biāo)人的工程造價計價方式。作為固定價格的清單計價模式，在合同約定范圍內(nèi)不因市場變化而調(diào)整價款的特征對承包人會造成相應(yīng)的法律風(fēng)險，尤其是清單計價模式在招投標(biāo)過程中的缺項和漏項；承包人在承攬?zhí)厥夤I(yè)項目時，沒有多次承攬經(jīng)驗的承包人通常都會虧損。究其原因，是因為承包人不能準(zhǔn)確認識特殊施工工藝、付款方式等可能帶來的風(fēng)險；但由于工程設(shè)計未達應(yīng)有的深度或圖紙本身存在的缺陷，建設(shè)單位急于開工工建設(shè)就會面臨巨大的造價控制風(fēng)險，在司法實踐中也因此產(chǎn)生了不少糾紛。例如，筆者王先偉代理的某醫(yī)藥物流中心新建廠房項目，建設(shè)單位在僅有樁基礎(chǔ)施工圖紙時就急于開工建設(shè)，要求招標(biāo)代理公司采用“模擬工程量清單”的方式進行招標(biāo)，后承包人以3800萬元的價格中標(biāo)并簽署了綜合單價形式的施工合同。因醫(yī)藥物流項目與一般工業(yè)項目相比具有很強的特殊性，而聘請的招標(biāo)代理公司并沒有編制類似項目工程量清單的經(jīng)驗，待所有施工圖紙齊備后才發(fā)現(xiàn)其編制的招標(biāo)工程量清單的項目特征描述準(zhǔn)確率僅有8%左右，最終造成項目的結(jié)算價突破8000萬元人民幣。

為規(guī)范清單計價模式在市場中的操作和工程量清單計價規(guī)范的順利推行，政府主管部門適時提出了“控制量、指導(dǎo)價、競爭費、量價分離”，繼而又提出了“政府宏觀調(diào)控、企業(yè)自主報價、市場形成價格、社會全面監(jiān)督”的指導(dǎo)原則。2014年2月1日實施的住建部規(guī)章《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第3條規(guī)定“建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成”，政府主管部門對造價的管理也從靜態(tài)管理轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)管理。工程量清單計價模式下發(fā)承包雙方借鑒或參考定額標(biāo)準(zhǔn)確定合同單價計價依據(jù)，促使施工企業(yè)在市場競爭過程中應(yīng)不斷完善并形成自己的定額標(biāo)準(zhǔn)。承包人在工程量清單項目的投標(biāo)報價可以參照政府主管部門頒布的消耗量定額并結(jié)合企業(yè)自身管理水平、技術(shù)裝備、項目特性等具體情況編制自己的企業(yè)定額并及時地調(diào)整變化，使企業(yè)在承攬工程時不斷提升競爭力。（未完待續(xù)）