2012年一級建造師《建設工程法規(guī)及相關知識》考前沖刺要點（九）

　　1.全部或者部分使用政府投資的建設項目，按工程價款結算總額 5%左右的比例預留保證金。社會投資項目可參照執(zhí)行。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應于14日內(nèi)將保證金返還給承包人。

　　2.民事糾紛的解決途徑（與勞動糾紛的解決途徑相同，協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟）和解、調(diào)解、仲裁、訴訟

　　3.管轄：本質上法院審理分工。從老百姓角度看，解決一個向誰告狀的問題。級別管轄：上下級法院的一審分工。四級法院。"金字塔型"的審理模式。地域管轄：同級法院的一審分工。一般地域管轄實行"原告就被告"原則。

　　4.特殊地域管轄主要掌握合同糾紛提起的訴訟（合同法第24條和25條）：《民事訴訟法》第24條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄（即兩地管轄，注意：購銷合同履行地一般為交貨地點；施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地）。第25條規(guī)定，"合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地（兩地+三地共五地管轄）

　　人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。"建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，也就是不按照不動產(chǎn)所在地法院管轄。

　　5.民事證據(jù)的7種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。

　　6.書證是以表達的思想內(nèi)容來證明案件的事實；物證是以外部特征來證明案件的事實；對于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要是不以侵害他人合法權益如侵害隱私或者違反法律禁止性規(guī)定的方法如竊聽取得的，仍然可以作為認定案件事實的依據(jù)。

　　7.《民事訴訟法》規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。

　　8. 證據(jù)保全的申請：向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。舉證時限：不得少于30日。

　　9.質證：圍繞證據(jù)的"真實性、合法性和關聯(lián)性"進行。證人應當出庭作證。證人確有困難不能出庭（如年老、路途遙遠、不可抗力等），經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理。

　　10.數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力：

　?。?）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

　?。?）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證?其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

　?。?）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；

　?。?）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；

　　（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

　　11.普通訴訟時效期間為2年。工程中拖欠工程款行為、建設工程合同糾紛屬于普通訴訟時效，訴訟時效為2年。短期訴訟時效為1年，包括身體受到傷害要求賠償?shù)?，延付或拒付租金的，出售質量不合格的商品未聲明的，寄存財物被丟失或損毀的。例如，甲向乙供應商租賃10噸鋼管，租金未付；（延付租金的，1年）丙分包商堆放在甲料場中的材料因失火而損毀（寄存財物受損，1年）丁工人在甲工地上不慎從腳手架上跌落（若受傷則按身體傷害，1年）甲在丙分包商結算工程款時，由于出納疏忽，多支付了8000元。（屬于不當?shù)美瑢儆谄胀ㄔV訟時效期間，為2年）。最長的訴訟時效是權利被侵害之日起超過20年的人民法院不予保護（適用于被侵害之日起一直不知道權利被侵害）。國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議的時效為4年（涉外）；就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?，時效期間為 1 年。申請勞動仲裁訴訟時效為1年。

　　12.訴訟時效的起算：一般規(guī)定：從知道或應當知道權利被侵害時起計算。法律的推定。特殊規(guī)定：6種情況

　　13.中止：在訴訟時效期間的最后6個月，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。（客觀原因，繼續(xù)計算）從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

　　14.訴訟時效因訴訟（包括仲裁）、提出要求、同意履行而中斷（主觀原因，重新計算），從中斷時起，訴訟時效重新計算。

　　15.案例：2010年1月1日，甲在一建筑工地被高處墜落物砸傷，到醫(yī)院治療花費1萬元。在同年的5月1日外出被龍卷風帶到一孤島上與外界失去聯(lián)系至12月1日被救回。問：甲的訴訟時效至何時結束？至2011年5月31日結束。

　　16.甲乙雙方約定2010年3月1甲方付清所有工程款，屆時，甲方?jīng)]有付給乙方工程款。2011年5月1日在一酒會上，甲方董事長答應付給乙方工程款。問：乙方的訴訟時效至何時結束？

　　17.起訴必須符合下列條件：

　　1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

　　2）有明確的被告；

　　3）有具體的訴訟請求、事實和理由；

　　4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。人民法院認為符合起訴條件的，應在7日內(nèi)立案；

　　仲裁委員會收到仲裁協(xié)議申請書之日起認為符合受理條件的，5日內(nèi)應當受理。對法院判決不服，提出上訴的時間是15天，對裁定不服，提出上訴的時間是10天。第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

　　1）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

　　2）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

　　3）原判決認定事實錯誤，或者原判決書認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

　　4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　18.當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

　　19.仲裁協(xié)議的內(nèi)容（三項內(nèi)容）；請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定仲裁委員會。仲裁協(xié)議的效力（四大效力）：對當事人的法律效力、對法院的約束力、對仲裁機構的法律效力、仲裁協(xié)議的獨立性。

　　20.申請仲裁的條件：有仲裁協(xié)議、有具體的仲裁請求和事實理由、屬于仲裁委員會的受理范圍。

　　21.仲裁委員會收到仲裁協(xié)議申請書之日起認為符合受理條件的，5日內(nèi)應當受理。

　　22.仲裁庭包括獨任仲裁庭和合議仲裁庭。合議仲裁庭一般由3人組成。當仲裁庭不能形成一致意見時，按照多數(shù)人的意見作出裁決，無法形成多數(shù)人的意見時，按照首席仲裁員的意見作出裁決。仲裁裁決具有強制執(zhí)行力，申請仲裁執(zhí)行的期限為2年。

　　23.調(diào)解的方式：人民調(diào)解-具有法律約束力；行政調(diào)解-不具有法律約束力；仲裁調(diào)解-具有法律約束力（雙方當事人簽收后）；法院調(diào)解-具有法律約束力（雙方當事人簽收后）；專業(yè)機構調(diào)解-不具有法律約束力184、 和解：訴訟前和解——無法律約束力；訴訟中和解——無法律約束力；執(zhí)行中和解——無法律約束力；仲裁中和解——無法律約束力。

　　24.行政復議和行政訴訟都是對于具體行政行為（針對特定的人和事）進行的。對抽象的行政行為（不針對特定的人和事，如頒布行政法規(guī)）。不能進行行政復議和行政訴訟。行政機關的行政獎懲、任免既不能提起行政復議，也不能提起行政訴訟。

　　25.行政復議中的兩個60日：當事人申請——60日；行政復議機關作出復議決定——60日。

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