2015招標(biāo)采購專業(yè)實務(wù)考試輔導(dǎo)：招標(biāo)投標(biāo)概述5

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2.5招標(biāo)投標(biāo)爭議的解決

2.5.1招標(biāo)投標(biāo)常見的爭議及其表達方式

(1)招標(biāo)投標(biāo)爭議的概念：因招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人權(quán)益發(fā)生的糾紛。

(2)招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事主體民事主體和行政主體。

民事主體指招標(biāo)人和投標(biāo)人（還包括招標(biāo)代理機構(gòu)）。

招標(biāo)投標(biāo)行政主體指進行行政監(jiān)督的國家機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu)。

(3)招標(biāo)投標(biāo)爭議的類型

按照爭議的當(dāng)事主體分為民事爭議和行政爭議兩種類型。

民事爭議是民事主體之間的爭議。

行政爭議是民事主體與行政主體之間的爭議。

(4)表達和解決招標(biāo)投標(biāo)爭議的方式

1)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的解決方式。

民事爭議包括招標(biāo)文件爭議、招標(biāo)過程爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議和招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議四種。對于招標(biāo)文件爭議、招標(biāo)過程爭議和中標(biāo)結(jié)果爭議，表達和解決爭議的方式有異議(質(zhì)疑)和投訴；對于招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議，表達和解決爭議的方式有協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。

①異議(質(zhì)疑)。異議是指投標(biāo)人認為招標(biāo)文件、招標(biāo)過程和中標(biāo)結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害，以書面形式向招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)提出疑問和主張權(quán)利的行為。招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)是處理異議和質(zhì)疑的主體。

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定投標(biāo)人向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)表達爭議的方式是異議和質(zhì)疑。

《政府采購法》規(guī)定投標(biāo)人向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)表達爭議的方式是質(zhì)疑。

投標(biāo)人提出異議或質(zhì)疑應(yīng)注意以下事項：

A.投標(biāo)人的異議和質(zhì)疑要在一定的時間內(nèi)提出。應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑；

B.異議和質(zhì)疑應(yīng)由投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人提出；

C.異議和質(zhì)疑應(yīng)該向招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)提出；

D.異議和質(zhì)疑的對象可以是招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)，或是其他投標(biāo)人和利害關(guān)系人。

E.異議和質(zhì)疑應(yīng)該采用書面形式，由法人或授權(quán)人簽字或蓋投標(biāo)人公章；

F.投標(biāo)人應(yīng)該在異議和質(zhì)疑書中明確表明提出異議和質(zhì)疑的事項、理由及對招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)的要求；

G.投標(biāo)人應(yīng)該對異議和質(zhì)疑中舉證內(nèi)容的真實性負責(zé)，其提出的要求應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；

H.投標(biāo)人不能濫用提出異議和質(zhì)疑的權(quán)利，否則其行為可能構(gòu)成干擾招標(biāo)投標(biāo)活動正常秩序而受到行政監(jiān)督部門的處罰。

②投訴。投訴是《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》賦予投標(biāo)人的行政救濟手段。各招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門是處理投訴的主體。

③協(xié)商。通過雙方的溝通、協(xié)調(diào)，在互諒互讓、平等友好、公平合理、利益補償?shù)脑瓌t基礎(chǔ)上達成一致的爭議解決方式。

④調(diào)解。由第三方出面，通過調(diào)解和相互妥協(xié)解決爭議的方式。

⑤仲裁。爭議雙方自愿將爭議交給仲裁機構(gòu)作出裁決，并負有自動履行義務(wù)的一種爭議解決方式。爭議解決方式必須是自愿的，必須達成仲裁協(xié)議。

⑥訴訟。在招標(biāo)投標(biāo)活動中，當(dāng)事人如果未約定仲裁協(xié)議、爭議發(fā)生后也無法達成仲裁協(xié)議，則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。所有民事爭議都可以通過民事訴訟得到解決。當(dāng)事人應(yīng)在訴訟時效內(nèi)提出訴訟。

⑦其他表達民事爭議的方式。

A.借助于招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督。B.借助于其他部門的監(jiān)督職能。

C.借助于行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)督。D.借助于社會輿論監(jiān)督。

1)招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的解決方式。有行政復(fù)議和行政訴訟兩種。

①行政復(fù)議。行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部門是處理行政復(fù)議的主體。

②行政訴訟。有管轄權(quán)的人民法院是處理行政訴訟的主體。

(5)表達和解決招標(biāo)投標(biāo)爭議的程序

1)屬于招標(biāo)文件、招標(biāo)過程和中標(biāo)結(jié)果爭議的

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)人可先提出異議(質(zhì)疑），再采取投訴的方式。投標(biāo)人也可以不經(jīng)異議(質(zhì)疑)而直接采取投訴的方式。

《政府采購法》質(zhì)疑是投標(biāo)人投訴的前置條件。必須先提出質(zhì)疑后投訴。

2)屬于招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議的，應(yīng)按照協(xié)商+調(diào)解+仲裁(訴訟)的程序解決爭議。協(xié)商和調(diào)解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當(dāng)協(xié)商和調(diào)解不能解決爭議時，可仲裁或訴訟。相對于訴訟，仲裁的時間較短、效率較高，爭議雙方應(yīng)優(yōu)先選擇仲裁。

發(fā)生招標(biāo)投標(biāo)行政爭議，民事主體可以首先提出行政復(fù)議，行政復(fù)議后結(jié)果不滿意的再向人民法院提出行政訴訟；也可以直接提出行政訴訟。

2.5.2招標(biāo)投標(biāo)爭議的預(yù)防和處理

(1)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的主要內(nèi)容

包括招標(biāo)文件爭議、招標(biāo)過程爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議和招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議。

1)招標(biāo)文件爭議。招標(biāo)文件爭議主要包括以下內(nèi)容：

①以不合理的資格條件限制潛在投標(biāo)人投標(biāo)或明顯傾向個別投標(biāo)人；

②出現(xiàn)專有技術(shù)、專利產(chǎn)品、特定品牌等傾向性內(nèi)容或技術(shù)規(guī)格明顯有利于個別投標(biāo)人產(chǎn)品；

③評標(biāo)辦法不科學(xué)、不公平；④招標(biāo)文件商務(wù)條款具有傾向性、歧視性或設(shè)置不合理；

⑤政府采購項目沒有體現(xiàn)對于節(jié)能、環(huán)保產(chǎn)品和民族產(chǎn)業(yè)的優(yōu)先和支持政策；⑥招標(biāo)文件有其他違法違規(guī)情形。

2)招標(biāo)過程爭議。招標(biāo)過程爭議主要包括以下內(nèi)容：

①公開披露信息內(nèi)容及其方式的爭議；

②資格預(yù)審和招標(biāo)文件發(fā)售的爭議；③投標(biāo)文件遞交和開標(biāo)過程的爭議；

④評標(biāo)過程的爭議；⑤具體操作的爭議；⑥招標(biāo)過程其他環(huán)節(jié)的爭議。

3)中標(biāo)結(jié)果爭議。中標(biāo)結(jié)果爭議一般包括以下內(nèi)容：

①沒按文件規(guī)定的評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準評標(biāo)②對投標(biāo)人實行區(qū)別對待；③對評標(biāo)中的事實認定錯誤；④評標(biāo)中的具體判定、評標(biāo)價格和評標(biāo)分數(shù)的計算錯誤等；⑤招標(biāo)人、代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會成員及其他投標(biāo)人在投標(biāo)中有違法行為影響中標(biāo)結(jié)果。

4)招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議。包括以下內(nèi)容：

①投標(biāo)人財產(chǎn)權(quán)受到招標(biāo)人侵害；

②投標(biāo)人知識產(chǎn)權(quán)受招標(biāo)人或其他投標(biāo)人侵害③投標(biāo)人合同權(quán)受到侵害；

④投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人在投標(biāo)活動中損害其他投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人利益；⑤其他民事侵權(quán)行為。

(2)招標(biāo)投標(biāo)爭議的預(yù)防

招標(biāo)人應(yīng)從以下方面入手預(yù)防招標(biāo)投標(biāo)爭議的發(fā)生。

1)選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)組織形式。

2)盡量選擇公開招標(biāo)采購方式。

招標(biāo)方式有公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種。政府采購方式有公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價和單一來源采購五種。采用公開招標(biāo)方式，公開、公平、公正地規(guī)范實施招標(biāo)的每個環(huán)節(jié)，是預(yù)防招標(biāo)投標(biāo)爭議的主要措施。

3)制定科學(xué)合理的招標(biāo)工作計劃和招標(biāo)方案。

4)招標(biāo)文件應(yīng)充分體現(xiàn)公平公正原則P27。

①投標(biāo)人資格條件應(yīng)該合理、適當(dāng)。

A.規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)具備的資格，必須符合規(guī)定和項目需要，與項目無關(guān)的資格不應(yīng)作為該項目投標(biāo)人應(yīng)該具備的資格條件；

B.規(guī)定投標(biāo)人必須擁有某種資格、資質(zhì)證書時，應(yīng)該明確頒發(fā)相應(yīng)證書的機關(guān)名稱和資格、資質(zhì)等級標(biāo)準及有效范圍；

C.國家行政機關(guān)根據(jù)行政許可設(shè)置和頒發(fā)的資格、資質(zhì)證書可以作為投標(biāo)人必須具備的資格條件。除行政機構(gòu)之外的其他實體頒發(fā)的各類證書一般不宜作為投標(biāo)人必須具備的資格條件。

②投標(biāo)人資格條件應(yīng)該準確、清晰、無歧義，避免提出概念含混、模棱兩可、無法衡量的要求。

③在滿足項目要求的前提下，投標(biāo)人資格條件的設(shè)置要盡量使足夠數(shù)量的投標(biāo)人具備條件參與投標(biāo)競爭。

④政府投資和政府采購項目招標(biāo)文件應(yīng)按照國家相關(guān)法律法規(guī)體現(xiàn)對國內(nèi)制造產(chǎn)品、節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品、自主創(chuàng)新產(chǎn)品、中小企業(yè)和少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)業(yè)的扶持。⑤招標(biāo)文件不能出現(xiàn)與國家法律法規(guī)相沖突的規(guī)定。

⑥招標(biāo)文件技術(shù)規(guī)格中不得出現(xiàn)專有技術(shù)專利產(chǎn)品、特定品牌的要求。

⑦招標(biāo)文件應(yīng)在專門的章節(jié)里規(guī)定判定廢標(biāo)(或無效投標(biāo))的標(biāo)準。

⑧評標(biāo)辦法應(yīng)盡可能對各項評審因素作出量化，評審因素不得有不合理的傾向性規(guī)定。

5)招標(biāo)過程中應(yīng)注意的事項。

①按規(guī)定實施招標(biāo)投標(biāo)的各個程序和環(huán)節(jié)，公平對待所有投標(biāo)人，避免出現(xiàn)因招標(biāo)程序不當(dāng)造成對投標(biāo)人利益的損害。

②招標(biāo)公告、中標(biāo)公告等招標(biāo)信息必須在法律法規(guī)規(guī)定媒體上按照規(guī)定的格式和內(nèi)容刊登。③嚴格遵守招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定的時間程序要求。

④評標(biāo)委員會的組成應(yīng)該符合法律法規(guī)規(guī)定。

6)評標(biāo)過程中應(yīng)注意的事項。

①評標(biāo)委員會必須按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準和評標(biāo)方法進行評標(biāo)。

②招標(biāo)人作出的無效投標(biāo)和評標(biāo)委員會作出的廢標(biāo)決定，一定要有充分的依據(jù)。③評標(biāo)委員會應(yīng)該客觀公正地評標(biāo)。評標(biāo)的依據(jù)只能是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件以及相關(guān)法律法規(guī)。

④評標(biāo)委員會成員在評標(biāo)過程中不得與投標(biāo)人及利害關(guān)系人聯(lián)系。評標(biāo)委員會對投標(biāo)文件的澄清，應(yīng)當(dāng)以書面形式進行。

⑤不得要求或允許投標(biāo)人利用澄清、說明或補正的機會，改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。

7)評標(biāo)完成后應(yīng)注意的事項。

①招標(biāo)人必須依法確定中標(biāo)人。

②按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，不得對投標(biāo)內(nèi)容作實質(zhì)性變更，不得訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

③及時退還投標(biāo)人的投標(biāo)保證金。承諾支付投標(biāo)補償金的應(yīng)按照約定時間和方式支付。

(3)招標(biāo)人及其招標(biāo)代理機構(gòu)對招標(biāo)投標(biāo)爭議的處理P28

1)投標(biāo)人異議和質(zhì)疑的處理

①招標(biāo)人接到投標(biāo)人異議和質(zhì)疑后，應(yīng)該首先履行接收手續(xù)，向投標(biāo)人書面出具接收證明，或在投標(biāo)人提供的回執(zhí)上簽字確認。

②大多數(shù)異議和質(zhì)疑都是由于投標(biāo)人不了解全面情況或?qū)σ恍﹩栴}發(fā)生誤解造成的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)主動、耐心地向投標(biāo)人澄清、說明，消除投標(biāo)人誤解。

③如果投標(biāo)人對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程提出異議和質(zhì)疑的問題確實存在，應(yīng)采取措施予以糾正，并答復(fù)投標(biāo)人；如經(jīng)核實上述問題損害了投標(biāo)人的利益、并違反法律法規(guī)或招標(biāo)文件的規(guī)定，但招標(biāo)人已經(jīng)無法糾正的，招標(biāo)人應(yīng)主動向行政監(jiān)督部門報告情況。

④投標(biāo)人對評標(biāo)結(jié)果提出的異議和質(zhì)疑，招標(biāo)人可以請評標(biāo)委員會提出答復(fù)意見，然后根據(jù)評標(biāo)委員會提出的答復(fù)意見答復(fù)投標(biāo)人。屬于評標(biāo)委員會的評標(biāo)錯誤，評標(biāo)委員會應(yīng)糾正錯誤，并出具評標(biāo)委員會意見；如果糾正錯誤導(dǎo)致改變中標(biāo)結(jié)果，招標(biāo)人應(yīng)公示改變后的中標(biāo)結(jié)果。如果行政監(jiān)督部門對招標(biāo)項目的中標(biāo)結(jié)果實行備案或?qū)徟芾?，招?biāo)人還應(yīng)將評標(biāo)委員會意見報行政監(jiān)督部門備案或?qū)徟缓笤俅饛?fù)投標(biāo)人，并公示糾正的中標(biāo)結(jié)果。

⑤給投標(biāo)人的答復(fù)應(yīng)使用書面形式并在合理的時間內(nèi)作出。政府采購項目的質(zhì)疑答復(fù)應(yīng)在收到質(zhì)疑之日起7個工作日內(nèi)作出。

2)投訴的處理

行政監(jiān)督部門負責(zé)招標(biāo)投標(biāo)的投訴處理。

招標(biāo)人配合行政監(jiān)督部門處理投訴時，應(yīng)該注意以下幾點：

①應(yīng)該以理解的態(tài)度正確對待投標(biāo)人的投訴。

②招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)認真研究投標(biāo)人的投訴事項，配合調(diào)查。

③如果行政監(jiān)督部門要求招標(biāo)人在處理投訴期間暫停簽訂合同的，招標(biāo)人應(yīng)暫停與擬中標(biāo)人的合同洽商。若合同已簽訂，應(yīng)暫停執(zhí)行，等待處理結(jié)果。

④招標(biāo)人應(yīng)如實提交處理投訴所需的所有招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)資料并報告有關(guān)情況。

⑤處理投訴過程中，招標(biāo)人及其招標(biāo)代理機構(gòu)可以主動與投訴人聯(lián)系，澄清、說明事實，溝通認識，消除誤解。

⑥招標(biāo)人及其招標(biāo)代理機構(gòu)對投訴處理決定無異議，應(yīng)執(zhí)行處理決定；有異議的，有權(quán)提出行政復(fù)議或行政訴訟。

2.5.3招標(biāo)投標(biāo)違法行為及其法律責(zé)任形式