淘寶封殺微信營銷應(yīng)用構(gòu)成壟斷嗎？

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　　近日，阿里巴巴發(fā)布聲明，稱一些賣家利用微信營銷應(yīng)用騷擾用戶，影響淘寶交易安全，因此決定暫停與微信相關(guān)的應(yīng)用服務(wù)。阿里巴巴這一突然決定，引起了業(yè)界豐富聯(lián)想和廣泛爭議。
 

　　有人擔(dān)心，淘寶之舉會否構(gòu)成壟斷?一石激起千層浪。有觀點認為，淘寶此舉已經(jīng)構(gòu)成壟斷，也有觀點認為，淘寶此舉是否構(gòu)成壟斷還很難判斷，但是不排除存在壟斷的可能性。
 

　　那么，淘寶封殺微信營銷應(yīng)用的做法到底是否構(gòu)成壟斷呢?筆者在此簡要做以下分析。
 

　　我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為主要包括“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”三種情形。淘寶之舉明顯不符合“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議”和“經(jīng)營者集中”這兩種情形，因此爭議不大，在此不再贅述。目前業(yè)界主要爭議在于淘寶此舉是否屬于“濫用市場支配地位”。
 

　　判斷企業(yè)是否屬于“濫用市場支配地位”，核心在于如何界定相關(guān)市場、市場支配地位是否達到和是否具有濫用市場支配地位的行為，只有同時具備這三大要素，才能被認定為“濫用市場支配地位”從而構(gòu)成壟斷。
 

　　如何界定相關(guān)市場
 

　　任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。在反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟。
 

　　那么，什么是“相關(guān)市場”?如何界定相關(guān)市場?《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。
 

　　淘寶和微信作為網(wǎng)絡(luò)公眾服務(wù)平臺，理論上其地域范圍是不受限制的，只要有網(wǎng)絡(luò)，在全球任何地方都可以使用其服務(wù)。實踐中，中國大陸范圍內(nèi)應(yīng)屬于兩者競爭的核心地域，即最相關(guān)地域市場。因此，兩者的地域市場是相同的，毋庸置疑。關(guān)鍵是“相關(guān)商品市場”如何判斷?“相關(guān)商品市場”是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，這些商品需表現(xiàn)出較強的競爭關(guān)系。
 

　　是把“相關(guān)商品市場”界定為電子商務(wù)平臺?網(wǎng)絡(luò)社交軟件?SNS網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用?還是其他?如果單從某一點來看，很難判定淘寶和微信屬于其中的某一商品市場，因為兩者皆同時具有多重市場特性，比如即時通訊、支付等。
 

　　現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭實質(zhì)上是平臺競爭，單一的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已經(jīng)無法滿足用戶的需求，必須同時具備其他的應(yīng)用功能，而且該服務(wù)也并非無可替代，也會面臨其他類似服務(wù)的威脅，單一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)很難構(gòu)成獨立的商品市場。因此，必須從整個互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺來進行綜合判斷。在奇虎360公司訴騰訊公司濫用市場支配地位的反壟斷訴訟一案中，廣東高院的法官在一審判決中就采用了該種觀點。
 

　　從互聯(lián)網(wǎng)綜合平臺來看，淘寶屬于典型的C2C、C2B電子商務(wù)平臺，為最大電商阿里巴巴集團旗下的核心產(chǎn)品，而微信是典型的社交聊天軟件，為最大即時通訊服務(wù)提供商騰訊公司的核心產(chǎn)品。顯然，兩者不屬于同一相關(guān)商品市場。
 

　　其實，分析到這里，也就沒必要再往下說“市場支配地位”和“濫用市場支配地位”的事兒了，因為淘寶與微信連“相關(guān)市場”這一前提條件都不滿足。但是，實踐當(dāng)中，對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中的“相關(guān)市場”仍存有很大爭議，淘寶與微信也有可能會被認定為同一相關(guān)市場。在這種情況之下，就需要進一步分析是否達到市場支配地位和“濫用”該地位的行為了。
 

　　是否達到市場支配地位
 

　　什么是“市場支配地位”?《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定，“市場支配地位”是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》在此基礎(chǔ)上，對其他交易條件以及能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場作了進一步細化規(guī)定。“其他交易條件”是指除商品價格、數(shù)量之外能夠?qū)κ袌鼋灰桩a(chǎn)生實質(zhì)影響的其他因素，包括商品品質(zhì)、付款條件、交付方式、售后服務(wù)等;“能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場”是指排除其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，或者延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場，但進入成本提高難以在市場中開展有效競爭等。
 

　　市場支配地位的認定需要考慮相關(guān)市場的市場份額、競爭狀況、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、進入相關(guān)市場的難易程度等多種因素，雖然可以依據(jù)市場份額推定經(jīng)營者具有市場支配地位，但是市場份額如何計算、是否準(zhǔn)確等等，這些都難以有效證明。
 

　　在司法實踐中，原告為了證明被告具有市場支配地位，往往會提交來自于被告網(wǎng)站和第三方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)、行業(yè)地位評價、媒體報道等證據(jù)，但這些數(shù)據(jù)如何計算得出，具體數(shù)字是多少，是否真實均不得而知，因而很難被法院采納。在北京書生公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)、玄霆公司網(wǎng)絡(luò)文學(xué)反壟斷案中，上海高院就沒有采納原告提交的用于證明被告具有市場支配地位的相關(guān)數(shù)據(jù)和行業(yè)地位評價證據(jù)，導(dǎo)致原告一二審皆敗訴。
 

　　可見，司法實踐對于市場支配地位的推定持審慎態(tài)度。如果要證明某一方達到市場支配地位，只有第三方機構(gòu)的調(diào)查數(shù)據(jù)是不夠的，還要有相關(guān)數(shù)據(jù)計算的依據(jù)和基礎(chǔ)，不能只憑個人或者相關(guān)人員的感覺來判斷。
 

　　從這點來看，很難證明淘寶已經(jīng)達到了相關(guān)市場的市場支配地位。
 

　　“濫用”市場支配地位行為的判斷
 

　　如果說淘寶已經(jīng)具有市場支配地位，那么淘寶封殺微信營銷應(yīng)用的舉措是否構(gòu)成壟斷呢?還需要看淘寶此舉是否屬于對市場支配地位的“濫用”。
 

　　《反壟斷法》第十七條第一款列舉了七種濫用市場支配地位的行為，包括不正當(dāng)價格行為、拒絕交易、限定交易、搭售和附加不合理交易條件、差別待遇等，《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第四條至第七條又對相關(guān)行為進行了細化規(guī)定。除了以不公平價格銷售或購買商品之外，“沒有正當(dāng)理由”通常被作為認定“濫用”的前置條件，如果具有正當(dāng)理由的，則不構(gòu)成“濫用”。認定正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：(一)有關(guān)行為是否為經(jīng)營者基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益而采取;(二)有關(guān)行為對經(jīng)濟運行效率、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展的影響。
 

　　淘寶此舉是否符合這七種濫用情形之一呢?根據(jù)排除法，《反壟斷法》第十七條第一款列舉的七種濫用情形之中，只有“(四)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”和“(七)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”這兩種情形會讓人產(chǎn)生疑慮，其他的都可以排除掉。
 

　　淘寶封殺微信營銷應(yīng)用并沒有限定交易相對人(淘寶賣家)只能與其進行交易，也沒有限定交易相對人(淘寶賣家)只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。該行為本身是淘寶基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益而采取的技術(shù)措施，屬于正當(dāng)理由范疇。至于是否屬于其他濫用市場支配地位的行為，只有國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定后才能判斷，目前來看該條件并未成就，不能用作此時判定壟斷的依據(jù)。
 

　　綜上，淘寶封殺微信營銷應(yīng)用，是出于保護自身商業(yè)經(jīng)營模式的需要，而對自身產(chǎn)品進行改進和維護的技術(shù)舉措，屬于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)范疇，筆者認為其不構(gòu)成壟斷。