建筑工程分包的法律分析

（2）主管部門（強行）指定分包；建設單位（強行）指定分包。對于這兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。

（3）掛靠。掛靠行為指建筑單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；工程項目管理機構的管理人員及技術人員不是本單位人員；建設單位的工程款直接進入工程項目管理機構財務等行為。一些有資質的建筑企業(yè)從純經濟利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體（個人、其他組織、企業(yè)）承接工程，并收取管理費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！斑@可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。

3 客體要件缺陷。

（1）將主體工程分包的。

（2）將專業(yè)工程非勞務部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。

（3）勞務工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包?！逗贤ā返?72條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。泛普軟件-建筑工程項目管理系統
4 形式要件缺陷。

（1）未采用書面分包合同；

（2）分包合同過于簡單。

如前所述，第一種情況的違法性是顯然的。對于第二種情況，我們可以參見《合同法》有關內容?！逗贤ā返?75條規(guī)定，“施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款?！倍职贤瑧攲儆谑┕ず贤囊环N。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

三、建筑工程分包合同的法律責任

（一）建筑工程分包合同的性質。

1 在法律性質上，建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉”。債務移轉，又稱債務承擔，指基于當事人協議或法律規(guī)定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。

2 建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但是第三人并沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人；發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬于“免責的債務承擔”。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當于免責了。

（二）建設工程分包合同的民事責任關系問題。

1 建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內容，而討論民事責任關系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關建設（建筑）行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。

在總包合同和分包合同的聯系結構中，建設單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關系。按照傳統民法中的合同相對性原則，合同關系是當事人之間的特別關系，債務人僅僅對債權人負有對待給付義務及附隨義務，其他第三人不能享有權利和承擔義務，進而會導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發(fā)包人須向建設單位承擔違約等責任，分發(fā)包人只有在向建設單位承擔責任后，才有權向分承包人追償，但建設單位卻無權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。

但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?！薄督ㄖā返?9條第2款同時規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！边@里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設單位有利，在我國實施的建設工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設單位負責。

然而，如果建設單位的過錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權根據總包合同向發(fā)包人追償。

2 實踐中，建設單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產困難、職工生活困難的現象時而有之。在我國當前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經引起地方建設（建筑）行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進度款后，（總）包人應及時地向分包人撥付分包部分的相應款項。”我認為，這種規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻容易引起誤解。建設單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項呢？我認為，不可以！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應當是統一的；作為分包合同的當事人，分發(fā)包人與分承包人就應當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，無論建設單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應當向分包承包人支付分包部分的相應款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，分發(fā)包人應當及時向分承包人撥付相應款項?！边@樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權利的意識。

（三）建筑勞務分包合同與勞動合同的區(qū)分

所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同應當采用書面形式。而建筑勞務分包合同，應當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務承發(fā)包關系、明確雙方權利義務的協議。我認為，區(qū)分兩者的關鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。

（四）建筑工程分包的監(jiān)督管理

1 監(jiān)督管理的必要性。

盡管建筑工程分包活動中的有關法律問題已經引起人們的關注，但是探索對建筑工程分包市場的科學管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至總分包關系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分包市場的日益發(fā)展也同時呼喚著規(guī)范的行政管理。

2 監(jiān)督管理的思路。

總體思路應當體現在以下環(huán)節(jié)：

第一，建筑工程分包市場主體的準入由合格的市場主體組成。

第二，市場主體之間應當有交易行為的規(guī)范（內在地包含：交易行為／分包的對象應當為法律所允許）合格的市場行為。

第三，不規(guī)范的建筑工程分包交易行為應當得到建筑市場的查處及時地整合。

第四，前兩個環(huán)節(jié)的結果直接反饋到市場主體的準入環(huán)節(jié)。

這是一個管理的閉合環(huán)。在這個閉合環(huán)中，監(jiān)督管理部門還可以充分發(fā)揮引導和服務的職責。對于建筑市場管理部門而言，建筑工程分包市場秩序的形成和維護，正是在無數閉合環(huán)周而復始的辯證運動中實現的。

3 監(jiān)督管理主體的確定。

對建筑工程分包活動的監(jiān)督管理，是典型的行政性管理活動。目前，全國統一的建筑工程分包監(jiān)督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監(jiān)督管理的主體問題應當從屬于地方建筑管理體制的問題。地方政府應當根據當地的情況確定建筑工程分包監(jiān)督管理的主體。泛普軟件-建筑工程項目管理系統

參  考  文  獻

1、《合同法學》/趙旭東主編/中央廣播電視大學出版社/2002年4月

2、《工程建設合同管理》/中國建設監(jiān)理協會編制/知識產權出版社/2002年12月

3、《工程招投標與合同管理》/中國建筑工業(yè)出版社/2000年2月

4、《建筑經濟專用知識與實務》／中國建筑工業(yè)出版社／2002年7月

5、《市政建設工程項目施工管理、進度控制與強制性標準全書》/吳歐　汪金可主編/當代中國音像出版社http://keekorok-lodge.com/