工程總、分包的結算糾紛如何防范

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       某企業(yè)(業(yè)主)a將新建廠房項目以工程總承包方式發(fā)包給工程總承包單位b，工程總承包單位b又將除樁基、主體鋼結構以外的土建、安裝工程施工任務分包給某建筑施工單位c承建。b與c簽訂的施工分包合同約定結算條款為：“竣工日期為2006年12月20日，除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位c應向工程總承包單位b提交結算文件進行結算。”

　　施工合同簽訂后，施工單位c如期施工，2006年12月8日業(yè)主a啟用施工單位c承建的廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日a業(yè)主全面對整個工程進行接收。但整個工程項目一直未進行竣工驗收。后施工單位c在竣工時間、工程價款結算問題與工程總承包單位b發(fā)生爭議，向法院起訴，要求工程總承包單位b支付工程款及拖欠工程款利息。而工程總承包單位b則以整個工程未經(jīng)竣工驗收，施工單位c無權要求結算為由進行抗辯。
　　本案的爭議焦點是：施工合同中約定的“工程竣工驗收合格后”是指整個工程竣工驗收合格還是施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗收合格?工程項目未經(jīng)正式驗收程序，業(yè)主就提前使用，竣工時間如何確定?要說明上述問題，首先要明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務的施工單位之間的法律關系，以及各自應該承擔的責任。其次要認定工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定。

　　工程總承包中總承包單位與分包單位的法律關系及責任劃分

　　工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程分包是指工程總承包人將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其它建筑企業(yè)完成的行為。

　　根據(jù)《合同法》272條規(guī)定，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，除地基及主體等必須由承包人自行完成的主體結構施工外，可以將自己承包的部分工作交由具備相應資質(zhì)條件的分包單位完成。分包人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。該規(guī)定確定了分包人僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則。

　　本案中工程總承包單位b與施工單位c之間為總分包關系，施工單位c僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔責任。分包施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”的“工程”沒有明確約定是指整個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則，應理解為分包單位承包范圍內(nèi)的工程竣工驗收合格，而非整個工程的竣工驗收合格。

　　當然，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結算文件的前提條件，最好明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。

　　工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間如何認定

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”

　　司法解釋適用的范圍為建設工程施工合同，但是否能適用為工程總承包合同，以及本案中工程總承包單位與分包單位之間的分包施工合同?

　　我們認為，工程總承包合同實際上包含勘查合同關系、設計合同關系、施工合同關系、采購合同關系等。因此，工程總承包中有關施工合同糾紛應適用該司法解釋。本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關系屬建設工程施工合同關系，理應適用該司法解釋 。

　　按照該司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。而本案中，應從何時認定“擅自使用”?應以哪個時間點為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”?
　　有人認為，司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應該認定為“擅自使用”。這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解。司法解釋中的“擅自使用”是針對《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進行使用的行為。

　　所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設備、組織生產(chǎn);對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動;對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進行設備安裝活動就是對廠房的使用行為。

本案中，2006年12月8日業(yè)主a啟用廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日a全面對整個工程進行接收。因此，應認定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2006年12月8日已經(jīng)竣工，整個工程于2007年4月9日也已經(jīng)竣工。
　　工程總承包單位與分包單位結算常見問題及防范建議

　　通過上面的案例，可以發(fā)現(xiàn)在工程總承包中，總承包單位往往是將工程施工任務分包給一個或幾個施工單位承建。而整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來進行，通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則往往造成分包工程的實際竣工時間難以確定。

　　即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提出工程竣工驗收，也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這也是總包人與分包人發(fā)生爭議較多的原因。

　　建議二：除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如一方面要求分包單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任，另一方面又實際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。

　　因此，建議除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗收進行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進行專門的竣工驗收程序。