墊資承包合同的風險與防范

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　　墊資承包又稱帶資承包，指在工程項目建設(shè)中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完備后，在由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式或融資模式。主要類型有常見的延期付款工程、約定帶資建設(shè)的交鑰匙工程如出口信貸，以及BOT(特許經(jīng)營)等較前沿和先進的帶資承包方式。

　　目前，實踐中主要有以下幾種表現(xiàn)形式：(1)工程進度款不按月支付，而是施工至一定總量、價或形象進度再開始付款，或按月支付完成量的百分比; (2)用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(3)用質(zhì)量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(4)用履約保函或者履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(5)用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款;(6)以合作建房的形式來簽訂墊資合同或墊資條款等。

　　實踐中，建筑工程墊資合同可能存在如下風險：(一)企業(yè)間借貸的風險：如果施工企業(yè)墊付資金由發(fā)包人用于其他用途，其性質(zhì)就不是工程墊資而是企業(yè)之間拆借資金。

　　(二)為墊資施工向銀行貸款帶來的風險：承包方用于墊資的資金中，一部分通常是通過貸款而來。當發(fā)包方出于種種原因無法按照預(yù)定計劃給付工程款時，會造成貸款無法按時歸還，引發(fā)計收罰息、損害承包方的信貸信譽的嚴重后果，甚至可能貸款銀行提起訴訟、要求強制執(zhí)行等司法程序影響企業(yè)的正常經(jīng)營。

　　(三)賒欠材料、設(shè)備款的風險：在工程墊資的實際操作中，承包方為了加快工程進度、確保不延誤工期前提下，往往用賒欠材料、設(shè)備款的方法來減少前期墊資金額，將自己承擔的最大風險最大限度的轉(zhuǎn)嫁給下游供貨商。這種方式能否可行決定于兩個因素：材料商、設(shè)備商的良性選擇與發(fā)包方及時給付工程款，否則，將易導致出現(xiàn)賒欠材料與設(shè)備款的風險。

　　(四)發(fā)包人本身導致的風險：在工程承、發(fā)包過程中，發(fā)包人常以各種理由拖欠甚至拒付工程款，使承包方陷入被動局面。

　　(五)承包人因為墊資而拖欠農(nóng)民工工資的風險：由于承包方普遍進行巨額工程墊資，一旦發(fā)包人不能及時給付工程款時，承包方的資金無法周轉(zhuǎn)，拖欠農(nóng)民工工資就成為必然的結(jié)果，承包人也無能為力。長此以往，導致承包人信譽及經(jīng)濟損失慘重。 (六)承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工帶來的違約風險：承包人因為簽約時考慮不周，輕視了墊資施工會遇到的難度，有時出現(xiàn)墊資過多而無力繼續(xù)施工的窘迫狀況，大量“爛尾樓”的出現(xiàn)多是承包人遭受嚴重經(jīng)濟危機陷于破產(chǎn)造成的。

　　(七)因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為帶來的風險 ：墊資后承包人面臨材料商、設(shè)備商、施工工人、貸款銀行的巨大壓力，可能會偷工減料、降低施工標準，或者干脆將工程進行整體轉(zhuǎn)包的方式來轉(zhuǎn)嫁風險。

　　墊資施工是把雙刃劍，為了更好的保障施工企業(yè)的經(jīng)營效益，在預(yù)防墊資風險方面，應(yīng)注意以下幾點要求：

　　1、嚴格標前評審管理施工企業(yè)首先應(yīng)對擬墊資項目進行可行性研究，尤其是在工程報價、工程質(zhì)量、項目成本和資金回收等相關(guān)方面作可行性分析，充分考慮到自己的墊資能力、范圍和墊資后收益問題;同時也要考慮到中標后發(fā)包人是否能在承包人履行墊資條款義務(wù)后，撥付后期資金;如果撥付不了或不能按約撥付，應(yīng)當啟動何種救濟渠道和手段。

　　2、選擇可靠的合作方要對建設(shè)單位資信特別是首度合作的建設(shè)單位進行嚴格的資信調(diào)查，包括開發(fā)項目的用地性質(zhì)、真實性、抵押情況和建設(shè)單位的注冊情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等各方面情況。

　　3、謹慎把握墊資額度施工企業(yè)應(yīng)仔細核算墊資額，充分預(yù)測市場風險，預(yù)防材料大幅漲價帶來墊資額大幅度增加，否則易陷入因測算不準確，墊資額超出承擔能力而無力繼續(xù)施工的窘境。

　　4、嚴格合同簽訂管理施工企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部應(yīng)從程序和實體兩個方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上，對簽約權(quán)的行使要有規(guī)范化的操作流程;實體上，對合約條款要作綜合評審。

　　5、強化簽證與索賠管理建設(shè)工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點，履行過程中必然出現(xiàn)合同未約定事宜或需變更事項，需要通過簽證予以補充或確認。同時，對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預(yù)見事件所造成的損失，一方可以通過索賠向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)工期順延等要求，來維護自身權(quán)利。簽證與索賠是施工合同履行中的常規(guī)行為，是順利履行合同和實現(xiàn)預(yù)期利益的重要手段和法律武器。施工企業(yè)應(yīng)當注意簽證與索賠的期限和程序，做到邊施工、邊取證、邊索賠，使自身利益得到最大限度的保障。

　　6、按照國際慣例深化中間結(jié)算，嚴格竣工程序，按時提出竣工結(jié)算要按照國際慣例，加強工程進度款的中間結(jié)算，另外，竣工工程拖欠款的風險性很大，因此必須要在竣工后按照合同約定及時辦理竣工結(jié)算。對竣工結(jié)算的辦理條件、程序、時限要在合同中加以明確約定，施工企業(yè)要確保按時完工，及時辦理竣工驗收，收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建設(shè)方實物供料的結(jié)算和己付工程款的核對，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件。竣工結(jié)算資料要按時提交并注意完善對方的簽收手續(xù)。

　　7、用好優(yōu)先受償權(quán)，把握優(yōu)先受償權(quán)的行使期限《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”。對施工企業(yè)而言，如在約定期限內(nèi)不能完成結(jié)算給付工程價款或建設(shè)方有意拖延時日的話，一定要及時采取訴訟等法律措施，避免因超過時限而喪失優(yōu)先受償權(quán)。訴訟中應(yīng)當依法確認工程價款優(yōu)先受償權(quán)，做好財產(chǎn)保全措施。

　　8、及時主張權(quán)利，把握訴訟時效建設(shè)工程施工合同的訴訟時效為權(quán)利人知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起兩年。保存訴訟時效的方法很多：可以通過發(fā)律師函、發(fā)掛號信、續(xù)簽債權(quán)文書、公證送達催討函，提起訴訟或仲裁等方式。