2015年招標師《項目管理與招標采購》工程項目合同

但是，部門性規(guī)章和地方性規(guī)章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據(jù)，且這些部門和地方性規(guī)章其實并沒有改變上述《規(guī)定》所列的“必須進行招標”的具體范圍，仍是在按照該具體范圍執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標準”進行調整。因此，在國家法律法規(guī)對招標的具體范圍予以調整前，目前工程建設項目招標范圍仍屬有效規(guī)范。部門規(guī)章和地方性法規(guī)應屬地方政府和有關部門在國家有關規(guī)定的基礎上對招標市場進行行業(yè)管理的規(guī)范，此類規(guī)定并不能否定或抵觸上位法的規(guī)定。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質、還是從資金來源上看，不屬于國家必須進行強制招標的范圍。因此，吉斯達公司自行采取招標活動，卻又在投標單位之外另行確定“中標者”并與之簽訂合同的行為，雖然有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定，但并未違反《招標投標法》，也未違反《合同法》有關合同無效的強制性規(guī)定及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第3項之規(guī)定，因此中標活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效。

如何區(qū)分合同無效與合同效力待定。本案所涉工程項目未完全取得有關有權部門頒發(fā)的證照，必然影響合同的效力屬無效還是效力待定，所以有必要對合同無效與合同效力待定作出區(qū)分。

合同無效指當事人之間已達成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據(jù)《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法的目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預期的法律效力;有權人在一定期間內不予追認，合同歸于無效。由于這類合同在有權人追認以前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。

最高人民法院2004年10月26日公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。承包人超越資質等級許可的范圍承攬建設工程的行為，違反了《建筑法》的強行性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應當評價為無效民事行為。但最高法院在作出《解釋》時，吸收了理論界關于合同效力補正的理論。因而，對于超越資質等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應資質等級的，就可以理解為合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，可以認定有效。本條規(guī)定對建設工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和實踐中建設行政主管部門對建筑企業(yè)的資質實行動態(tài)管理的基礎之上。所謂“合同效力補正”原則，是指由于行政責任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定對當事人民事行為效力影響的合同，并非不能通過事后補正或實際履行來促使合同有效。該類合同的效力則留待司法機關認定。

綜上所述，本案所涉工程不屬于國家法律法規(guī)所規(guī)定的“必須進行強制招標”的范圍，因此，《招標投標法》在本案中并不適用。又根據(jù)《合同法》的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、何時成立生效之范疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，故法院判決駁回了原告的訴訟請求。