2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點總結：合同管理中的風險防范

　　案情簡介

　　1999年5月18日，A公司與B公司簽訂《“某某新村”廣州市建設工程施工合同》，合同約定：由A公司以大包干方式對位于廣州市某某新村復建住宅樓Ⅰ、Ⅱ棟的工程進行承包施工，工程包干總造價為160000000元。合同第四條約定：“工程保修期按建設部及省市建委現行對商品房的有關規(guī)定執(zhí)行。”此外，雙方在合同附件中又約定：“余款百分之三在質保期滿時，無質量返修問題，一次性付清。”

　　工程于2000年12月27日竣工。 2001年7月，B公司與A公司簽訂了《工程款結算書》，雙方確認工程總造價為195917646.38元。B公司實際支付了190657789.79元，尚欠5259856.59元未付，占總造價的2.68%. 2002年10月，A公司（甲方）與C公司（乙方）簽訂《債權轉讓協(xié)議書》，A公司將B公司所欠之工程款中的4923804.50元本金及該本金之附屬債權（利息、違約金、賠償金等）以及合同法第286條規(guī)定之建筑工程的承包人優(yōu)先受償權轉讓給C公司，并將債權轉讓情況書面通知了B公司。后因C公司多次向B公司主張受讓的債權而未能實現，C公司遂按原合同約定申請仲裁，請求仲裁庭裁決B公司向C公司支付拖欠的工程款本金及利息，等等。

　　爭議焦點

　　雙方的爭議主要圍繞對施工合同約定的保修期條款的理解展開：申請人C公司認為：工程施工合同的保修期條款約定不明。該合同第四條第二項并沒有直接約定保修期的期限，只作了間接約定。有關法律對于整體建設工程是分項目規(guī)定保修期的，按國務院《建設工程質量管理條例》第四十條的規(guī)定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的保修期最長可達50年以上，按《廣東省建設工程質量管理條例》的規(guī)定，保修期最短的項目為六個月，因此也無法根據法律相關規(guī)定來確定保修期。質保期約定不明，應視為未作約定。

　　被申請人B公司則認為：保修期條款的約定是明確的。工程施工合同雖沒有直接寫明時間，但規(guī)定適用有關法規(guī)的規(guī)定，按《廣東省建設工程質量管理條例》，屋面防水工程保修期為3年。按照國務院發(fā)布的《建設工程質量管理條例》保修期應為5年，應該按有直接具體時間的保修期作為依據。

　　綜上，C公司認為，工程已經竣工驗收，由于工程保修期條款約定不明，依法應視為沒有約定。根據《合同法》第六十四條的規(guī)定：“履行期限不明的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。” C公司有權要求B公司支付工程余款。B公司則認為：保修期條款的約定是明確的，工程的最低保修期要到3年后才期滿，故余款的支付未到期，C公司不具有請求權。

　　裁決結果

　　仲裁庭經審理后認為：《施工合同》合同第四條約定：“工程保修期按建設部及省市建委現行對商品房的有關規(guī)定執(zhí)行。”該條款的約定是明確的。申請人認為，工程施工合同的保修期條款約定不明，依保修期條款的指引所應適用的法律并未規(guī)定施工方的保期責任，仲裁庭不予支持。

　　本案所涉的建設工程是住宅樓，其工程內容同時包含了屋面防水工程及建筑物的電氣管線、給排水管線安裝工程，雖然《廣東省建設工程質量管理條例》對此的保修期作出了不同的約定，但結合合同附件二第12條：“余款百分之三在質保期滿時，無質量返修問題，一次性付清。”的條款理解，締約雙方是將保修期理解為一個整體，即在各部分的保修期都屆滿時，無質量返修問題，余款一次性支付。仲裁庭認為：被申請人提出按屋面防水工程保修期為三年來確定工程的保修期是合理的，應予支持。申請人提出，由于有關法律對于整體建設工程是分項目規(guī)定保修期的，故無法確定工程的保修期，仲裁庭不予采納。

　　綜合上述意見，仲裁庭認為：本案所涉建設工程質保期為三年，支付工程余款的履行期限為2003年12月27日，無質量返修問題，一次性付清。被申請人所欠A公司工程余款5259856.59元尚未到履行期限，故申請人與A公司簽訂的《債權轉讓協(xié)議書》所轉讓之債權尚未到期。故此，仲裁庭裁決：駁回申請人的仲裁請求；本案仲裁費51424元，由申請人承擔。

　　律師評析本案是廣州仲裁委員會裁判的真實案例，也是因施工企業(yè)合同管理不當遭致重大損失的典型案例。在此，我們簡單談談施工企業(yè)如何防范簽約管理中的風險問題：注意合同主體資格的審查。對合同當事人身份、資格、能力的審查和確認。 交易對象的審查是合同審查中首先要確認的問題，合同當事人的身份和資格是直接關系到合同是否有效、能否履行的先決條件。就施工合同主體資格審查而言，施工企業(yè)簽約前應首先對發(fā)包方資信、依法需要辦理的證照、項目的合法性等重大事宜進要調查，如此才能從源頭控制風險。

　　我國《合同法》《建筑法》以及《招標投標法》均對工程施工發(fā)承包及分包作了相關規(guī)定。作為一個合格的建設工程的發(fā)包方，除應持有《公司法人營業(yè)執(zhí)照》以外，其還應該持有建設工程所在地塊的立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、工程用地批準手續(xù)、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等證件，以上要求在《建筑法》《城市規(guī)劃法》中有明確規(guī)定。但在實際操作中，由于參聯(lián)建、委托發(fā)包等多種因素的存在，合同的發(fā)包方往往并非項目的建設方，并進而導致在訴訟過程中項目的建設方以其并非合同一方當事人，與原告無合同關系為由逃避責任，而建設工程合同的名義發(fā)包人往往因其主體資格上的瑕疵或者并無實際的債務履行能力從而造成工程承包方巨大的經濟損失，這些都必須引起施工企業(yè)足夠的重視。如果發(fā)包方不具備法律法規(guī)規(guī)定的條件或者存在資信不足等問題，施工單位應當盡量避免與之簽訂合同。大量事實表明：由于施工企業(yè)先前調查不到位，盲目簽約，在項目中途因違規(guī)建設等原因被叫停后可能導致血本無歸，抑或在工程竣工后催討工程款時才發(fā)現投資主體不明，在這種情況下施工企業(yè)維權成本之高，代價之大，不言而喻。

　　避免合同中可能出現的矛盾或模糊解釋。由于工程合同條款多，其中的矛盾常常是難免的。施工企業(yè)在簽訂合同前應對合同內容和相關概念的定義等等進行全面審查，努力避免合同的模糊理解，若發(fā)現合同中存在意義不清、標準不明確或前后矛盾之處應當及時向建設單位提出征詢意見，避免由于自己的錯誤理解造成報價、施工方案錯誤，進而造成自身損失。

　　除了合同措辭的矛盾與模糊之外，另一種常見的問題是合同約定的條件是否成熟難以取得證據證明，容易成為維權障礙。以筆者代理的伊朗電站分包合同糾紛案為例，分包合同約定質保金的支付以總承包商取得伊朗電站業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，盡管單項工程早已竣工兩年多，整個工程也已投入使用，但總承包商一直以未取得伊朗電站業(yè)主出具的合格證，質保金的付款條件尚未成熟為理由，拒絕向分包商支付質保金。本案業(yè)主遠在伊朗又和分包商沒有合同關系，如何對境外的電站工程已經竣工并投入使用進行舉證？如何證明質保金的付款條件已滿足？這些都導致了質保金催收困難。而這種困難局面都起因于當初簽約管理的疏漏，約定了一個分包商難以舉證證明的條件。所幸的是，經過代理律師的努力，最終在總承包商的網頁上發(fā)現了該工程已成功投入使用的證據，并申請公證機關對該證據進行了保全，最終迫使總承包商接收了分期支付全額質保金的調解方案，避免了分包商的損失。

　　合同文本應當完整、全面。建設工程施工是一項復雜的系統(tǒng)工程，施工合同約定條文不能過于簡單。例如，建設單位通常喜歡采用固定總價合同，因為對建設單位而言這種合同形式結算方式較為簡單，比較省事，未來合同的執(zhí)行中發(fā)生工程變更的可能性較小、施工企業(yè)的索賠機會也較少，建設單位比較容易預期并控制工程風險。但施工企業(yè)為此卻要承擔很大的風險，一旦在報價、工作量計算方面出現失誤，由此造成的損失就必須由其自身承擔。施工企業(yè)應當盡量避免簽訂這種看似省事的合同條款，應當努力從自身的角度出發(fā)將所能預計到的一切情況均在合同中加以約定。

　　鑒于工程施工的復雜性，過于簡單的合同文本意味著不確定性的增加。施工企業(yè)審查合同時應就合同內容是否完整、全面，風險分擔是否合理等進行全面審查。篇幅所限，筆者不能在這里詳細介紹如何確保合同結構和內容的完整性，在此介紹一種簡單易行的方法供廣大施工企業(yè)參考，即用FIDIC、99版合同等標準合同的文本和結構同待審查的合同進行對照，以發(fā)現合同缺少或遺漏的必備條款。此外，施工企業(yè)應當認真分析關鍵合同條款中隱含的風險，事前分析可能存在的不確定事件和風險，有針對性的采取保護措施；施工企業(yè)還應善于運用專用條款來明確風險范圍，一般來說，范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。

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