加強建設工程合同管理　深化內部承包體制改革

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　　一、內部承包合同文本的重要性和政府推動制定的必要性

　　被稱為“浙江模式”的內部經濟責任承包制度，是經濟體制改革在建設領域的產物，它對于充分調動企業(yè)和職工的積極性，促進建設工程生產力要素作用的發(fā)揮，推動建設市場的發(fā)展具有不可否認的積極作用。以近年來“紹興建筑”品牌和影響力快速提升為例，充分說明了建設系統(tǒng)以內部經濟責任承包制為中心的經濟體制改革的成果。2012年度，紹興市建筑行業(yè)產值高達4848億元，主要經濟技術指標名列全省第一、全國領先。 

　　但是，由于內部經濟責任承包體制尚待深化完善等多種原因，實踐中存在的問題也較多，主要表現(xiàn)為：一是現(xiàn)有法律法規(guī)尚不能適應內部承包體制改革的需要;二是政府對內部承包體制管理規(guī)范指導不足;三是內部承包缺乏具有相對權威、統(tǒng)一、完備和規(guī)范的示范合同文本的指導。而企業(yè)自制的合同又大多存在以下問題：對合同的合法性和承包主體的適格性缺乏保障和制約條款;在雙方主體定位上表現(xiàn)為行政管理關系與平等主體關系的交織不清;在合同內容上表現(xiàn)為過于簡單，相關權利義務的界定不明;對分包管理、資金管理、糾紛的防范處理及對承包人的行為權限等缺乏相關制度和程序的約束等。

　　由于管理的缺失和合同的不規(guī)范，因內部承包合同引起的民事糾紛已在建設工程合同案件中占有相當大的比重，估計要達到建設工程糾紛案件總量的70%以上。另因內部承包合同不規(guī)范加之立法的不足和司法標準的不一，更使素質不高的承包人有轉包、違法分包或侵占、損害企業(yè)權益的可乘之機，由此引發(fā)的刑事案件也日漸增加。因此，內部承包合同不規(guī)范的問題，不僅僅是企業(yè)內部的事情，它在影響企業(yè)自身發(fā)展的同時，已直接影響建設市場秩序的穩(wěn)定而成為一個比較明顯的社會問題。在建設工程領域體制改革較快但立法相對滯后的情況下，由政府相關部門牽頭，如同制定建設工程施工合同示范文本那樣，制定建設工程內部承包合同示范文本，對建設工程內部承包加以規(guī)范引導，將是當前彌補建設工程領域法律不足和管理缺失的必要而有效的方式。

　　內部承包合同在建設工程管理上的特殊意義，在于它上承施工合同的履行和實施，下啟材料、設備、勞務等合同的設立和管控，是建設工程管理的中心環(huán)節(jié)，而合同文本則是內部承包管理的基礎，因此，應當把內部承包合同文本作為一個重要課題加以研究。

　　合同文本是依法合理分配權利義務的載體，是規(guī)定承發(fā)包人行為的規(guī)范，具有預設條款避免疏漏和防范風險的重要功能。它體現(xiàn)國家法律法規(guī)的精神，是實踐經驗的總結，是行業(yè)行規(guī)的綜合，是典型案例的提煉，是多方知識的整合。對文本的修改制定，需要考慮體例安排、邏輯結構和合同條款的平等性、合法性、必要性、可行性、操作性、完備性等。一份內容完備，結構科學，形式規(guī)范、合法有效的合同文本，需要多學科知識的綜合，但是由于企業(yè)自身的局限性，僅憑自己的力量和視角難以達到前述要求。因此，它需要政府有關部門的支持和把關，需要司法機關的指導和典型案例的總結。紹興市中級人民法院對建設領域啟動的專題調研和對策研究，是審判職能延伸服務的一件實事，更是解決當前建設領域存在諸多問題的要事和好事。但它是一項綜合工程，還需要各有關部門的密切配合和支持。

　　二、制定建設工程內部承包合同需思考的問題

　　根據(jù)當前建設市場的實際和內部承包合同中較為普遍的問題，制定內部承包合同文本，首先應理清以下關系：

　　(一)正確處理合理人才流動與承包人主體資格的關系

　　浙江省高級人民法院【關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答】將是否企業(yè)內部職工作為認定內部承包合同是否有效的要件，這對于當前防止外部項目經理借用企業(yè)資質及工程的轉包是需要的。但鑒于施工企業(yè)特別是大型企業(yè)也存在人力資源缺乏的實際，應當對合理的人才流動即企業(yè)借用外部力量提升管理拓展業(yè)務采取寬容的態(tài)度，而不宜將合理人才流動混同于外部人員借用企業(yè)資質而認定內部承包合同無效。當然，這里有一個如何判斷是外部借用企業(yè)資質還是企業(yè)借助外力的人才流動問題。對此，要看企業(yè)是否辦好借用或調入手續(xù)的形式要件，即在合同文本的制定時，有要求施工企業(yè)與承包人建立勞動關系的條款，但認定是否構成轉包或借用資質的實質要件應當是企業(yè)是否進行了實質性的管理。因為這更符合紹興實際，并更有利于發(fā)揮建筑業(yè)有限人才資源的作用，實現(xiàn)人才資源優(yōu)化配置，促進建設市場的發(fā)展。另，以是否內部職工作為認定內部承包合同是否有效的標準，其理論根據(jù)和法律根據(jù)，值得研究探討。

　　(二)正確處理個人承包與企業(yè)責任的關系

　　這一問題是前一問題的延續(xù)，即使是企業(yè)職工內部承包，實踐中也存在以包代管、一包了之或管理不到位的問題，主要表現(xiàn)為：企業(yè)通過內部承包合同將與建設方施工合同中確定的權利義務全部分解給承包人而缺乏應當承擔的監(jiān)督、檢查、幫助、指導的責任;關注管理費的收取而忽略對承包人的限權管理、分包管理、財務資金管理和糾紛風險防范等，導致因內部授權不明而使承包人的行為失控，因分包管理不嚴而影響工程的質量和安全，因財務管理不當而使工程資金“體外流轉”給人有侵占挪用之際，因民工工資、材料設備款不能及時到位等而發(fā)生大量糾紛以至產生社會問題。這些以包代管或管理不到位的問題，不僅反映了企業(yè)管理的缺失，同時也存在責任意識的缺失。因此，由政府主導而不是企業(yè)自制合同文本，以規(guī)范的合同文本加以引導和制約，對于解決以包代管、一包了之的問題更顯必要。

　　(三)正確處理平等主體的合同關系與內部行政管理關系

　　內部承包合同雖然是一種特殊類型合同，但雙方的主體地位應當是平等的。不可否認，內部承包人與企業(yè)存在管理與被管理的關系，就隸屬關系來說雙方的地位并不平等。而簽訂承包合同的目的正在于把內部的行政管理關系轉化為民事法律關系以提升效力和法律的保障，使承包人由被管理的地位轉化為平等主體地位，更有利于調動承包人的積極性和各生產力要素作用的發(fā)揮，這正是建設領域體制改革的優(yōu)勢和成果所在。但是，由于一些企業(yè)本身對這種體制改革的意義認識不足，不能準確界定平等主體與行政管理的關系，合同的行政管理色彩過濃，合同中對承包人的權利保護不足或利用管理強勢免除自己的責任，在一定程度上影響合同的公平性、平等性而容易引起爭議。因此，這也是需要政府牽頭把關制定內部合同文本的內在要求。同時應當注意的是：權利義務一經合同約定，任何一方都不得隨意更改，但并不等于企業(yè)不能根據(jù)內部制度的規(guī)定行使行政管理權，這是內部承包合同有別于其它合同的特點。但涉及承包項目合同經濟利益調整或處罰的內部規(guī)定應當列入合同或作為合同的組成文件，未經列入或作為合同組成文件的，企業(yè)不得以內部規(guī)定為由以行政手段強行改變合同約定而加重承包人的經濟責任，當然，獎勵則應另當別論。

　　三、當前內部承包合同存在的主要問題和風險

　　1.承包人非法轉包或未經企業(yè)同意違法分包造成的施工質量和安全風險。

　　2.因工程建設資金管理缺失而引發(fā)的侵占挪用和拖欠材料、設備款的風險。

　　3.因民工工資發(fā)放管控不嚴造成承包人拖欠民工工資產生的風險。

　　4.因承包合同對承包人的職權界定不明，承包人行為失控帶來的表見代理等風險。

　　5.承包人規(guī)避責任、偷逃債務，不積極應對、不配合處理給企業(yè)造成被動局面和損失。

　　6.承包人不提供工程資料，不積極與甲方結算等給企業(yè)造成與建設方處理關系的困難。

　　7.因建設方或材料設備供應商違約，承包人不及時報告情況，不積極主張權利而將訴訟及風險責任推給企業(yè)的問題。

　　8.承包人私刻公章、虛抬價格、虛擬債務給企業(yè)帶來的風險和損失等。

　　9.因合同對工程中途停建、解除合同的程序和條件未作明確約定產生的結算糾紛等問題。

　　10.承包人分包工程而未簽訂分包合同帶來的結算風險。

　　以上問題從表面看多為承包人行為不規(guī)所致，但本質問題是合同管理缺失，而這種缺失的重要原因與合同內容缺乏相應的制度設計、程序安排和責任界定直接相關。

　　四、制定內部承包合同文本應設立的制度

　　根據(jù)當前內部承包合同普遍存在的問題，合同文本的制定至少應設計的規(guī)范和管理制度：

　　1.承包主體審核準入制度

　　2.發(fā)包人對承包工程項目質量、安全及人、財、物、技術等資源配置的監(jiān)督、檢查、幫助、指導的責任制度

　　3.合同履行擔保和限定承包人職權范圍的風險管控制度

　　4.工程項目承包管理目標細化考評制度

　　5.財務管理及資金使用管控制度，工程款的支付實行總量控制、專款專用、憑票付款，工程設備材料款直接支付。

　　6.民工工資支付保證制度

　　7.工程結算條件及程序管理制度

　　8.工程資料和印章管理制度

　　9.承包人規(guī)避責任、偷逃債務的歸責制度

　　10.內外糾紛處理的程序和訴訟風險責任制度等

　　合同文本是合同管理的基礎，內部承包合同的風險及由此產生的不穩(wěn)定因素，可以通過合同文本的規(guī)范和實際管控的強化而有效控制。當然合同文本并不是萬能的，它不可能解決所有問題，但是應當肯定，一個好的合同文本可以解決很多問題。這大概也是建設部和國家工商管理總局用前后長達四年時間研究制定2013版建設工程施工合同(示范文本)的目的所在。鑒于全國各地內部承包的制度模式不同，由國家直接制定內部承包合同文本是不現(xiàn)實的，但各地方特別是率先實行建設領域體制改革的地方政府，有必要將推動內部承包合同文本的制定作為總結改革經驗、固定改革成果、深化改革進程而列入工作議程。

作者：周功燦