幾個工程類的法律小問題

申請免費(fèi)試用、咨詢電話：400-8352-114

一、附條件、附期限合同的實(shí)質(zhì)區(qū)別
條件是人為可控的，期限是不可控的。
所謂條件，是指當(dāng)事人以將來客觀上不確定的事實(shí)，作為決定法律行為效力的附款。所謂期限，是指當(dāng)事人以將來客觀確定到來的事實(shí)，作為決定法律行為效力的附款。
二、關(guān)于抗辯權(quán)行使的正當(dāng)性問題
1、基本結(jié)論
以私力行使抗辯權(quán)的行為，實(shí)質(zhì)上是對合同條款的不履行行為。該權(quán)利的行使是否得當(dāng)，要依賴法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對該行為正當(dāng)性的判斷。如果證據(jù)充分符合法律規(guī)定得到認(rèn)可，即阻卻違約行為，視為正當(dāng)行使權(quán)利的行為；如不能得到裁判機(jī)關(guān)的認(rèn)可，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。主張行使抗辯權(quán)的一方對此有舉證責(zé)任，故有些不履行合同的行為，在裁判前不能籠統(tǒng)的認(rèn)定為是正當(dāng)?shù)男惺箍罐q權(quán)。
2、以下約定是否可以視為是對抗辯權(quán)的放棄
合同規(guī)定：雙方發(fā)生爭議后，除非出現(xiàn)下列情況，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護(hù)好已完工程：A、合同確已無法履行；B、雙方協(xié)議停止施工；C、調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；D、仲裁機(jī)構(gòu)要求停止施工；E、法院要求停止施工。
該條款表明，即使甲方違約，乙方在主張權(quán)利（協(xié)商、調(diào)解、仲裁）時除非出現(xiàn)前述情形，否則乙方也必須“保持施工連續(xù)，保護(hù)好已完工程”。該條款可以理解為是乙方對行使抗辯權(quán)的放棄。
3、抗辯不等于抗辯權(quán)
抗辯權(quán)基于法定，僅有三種，同時履行、先履行和不安抗辯權(quán)。而抗辯適用于任何情況。法定解除權(quán)不是抗辯權(quán)。
三、關(guān)于工程部分切除權(quán)的行使問題
1、工程部分切除權(quán)的約定是雙方對違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式的約定，不是行使部分合同解除權(quán)。合同權(quán)利義務(wù)是一個整體，不存在部分解除的問題。
2、如果合同中沒有約定發(fā)包方可以行使工程部分切除的權(quán)利，如果施工方違約，發(fā)包方可否將部分工程切割出去？如果能夠行使切除權(quán)，該權(quán)利是一種什么法律性質(zhì)？
（1）工程部分切除權(quán)是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，這種承擔(dān)方式不以雙方的明確約定才能行使。如果施工方有停止施工等違約行為，且停止施工的持續(xù)行為已給發(fā)包方造成很大損失，或其行為是已構(gòu)成合同目的無法實(shí)現(xiàn)的根本違約行為，那么發(fā)包方可以行使私力救濟(jì)的權(quán)利，逕行切除部分工程，并由施工方承擔(dān)切除后的工程款價差損失；或者行使法定的合同解除的權(quán)利。
（2）行使切除部分工程權(quán)利的法律依據(jù)是：
1）第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”
2）第一百零七條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”
3、如果雙方都有違約行為，那么首先要區(qū)分各自違約責(zé)任的大小，是否是根本違約？其次，還要看各自抗辯權(quán)行使的先后順序。
三、加工承攬合同與建筑工程施工合同的區(qū)別
1、建筑工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！逗贤ā访鞔_規(guī)定了建設(shè)工程合同的三個種類，即工程勘察、設(shè)計、施工合同。
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬的種類主要包括：加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。對于承攬合同的內(nèi)容，則主要有承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等方面。
2、審判實(shí)踐中對于兩者的區(qū)別與聯(lián)系著眼點(diǎn)一般并不在實(shí)體審理中，而在于合同性質(zhì)的認(rèn)定事關(guān)如何確定合同履行地從而由哪個法院取得管轄。
3、根據(jù)最高院關(guān)于合同性質(zhì)的批示中明確的規(guī)定，合同性質(zhì)無法確定的，應(yīng)當(dāng)以合同的主要內(nèi)容、合同履行的主要義務(wù)綜合因素等考慮合同的性質(zhì)。因此辨別承攬合同與建筑工程合同的區(qū)別主要為以下四個方面著手：(1)合同的主要權(quán)利義務(wù)：交付符合定作人要求的承攬成果和獲得承攬報酬；(2)合同標(biāo)的：承攬行為；(3)合同的單方意志性：整個承攬行為均貫徹了定作人的意志，定作人可以隨時修改、調(diào)整承攬指令，并享有法定單方解除合同等權(quán)利；(4)承攬人主體變更的意思自治：承攬人應(yīng)當(dāng)自行完成主要工作，但法律并不禁止第三人代為履行義務(wù)。
四、建設(shè)工程設(shè)計合同履行地的確定原則
1、建設(shè)工程設(shè)計合同是建設(shè)工程合同的一種，屬于加工承攬合同的范疇。根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設(shè)工程設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)以承攬人（即設(shè)計單位）所在地為合同履行地；
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第20條規(guī)定，加工承攬合同以加工地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。建設(shè)工程設(shè)計合同的“加工行為”為出圖、曬圖行為，該行為履行地應(yīng)為特征履行地。眾所周知，出圖、曬圖需要的人力、物力均離不開設(shè)計單位的經(jīng)營場所，因此其特征履行地為設(shè)計單位所在地。故在合同對履行地沒有另外約定的情形下，履行地應(yīng)為設(shè)計單位所在地。
2、《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定：“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。”建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛，義務(wù)人交付的既不是貨幣，也不是不動產(chǎn)，而是建設(shè)工程設(shè)計圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其他標(biāo)的”。因此，建設(shè)工程設(shè)計合同的履行地是負(fù)有交付建設(shè)工程設(shè)計圖紙義務(wù)的一方所在地，即設(shè)計單位所在地。
3、本案中，一審法院因建設(shè)工程設(shè)計合同中沒有約定合同的履行地，以及設(shè)計項(xiàng)目的建設(shè)地點(diǎn)在被告轄區(qū)而不予受理。筆者以為應(yīng)是一審法院對特征履行地規(guī)則錯誤適用、對建設(shè)工程設(shè)計合同的性質(zhì)未能正確理解的結(jié)果。其一，將建設(shè)工程設(shè)計合同作為買賣（購銷）合同按1996年最高人民法院《關(guān)于在確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》來處理；其二，將建設(shè)工程設(shè)計合同作為建設(shè)工程施工合同來處理，由是才得出了錯誤的結(jié)論。

綜上所述，建設(shè)工程設(shè)計合同，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計單位所在地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。
五、墊資施工，還款期限約定不當(dāng)?shù)膯栴}
墊資還款期限約定不當(dāng)還有可能使承包人喪失行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的機(jī)會。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第四條規(guī)定：建設(shè)工程建筑商行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起計算。因此，如果建設(shè)工程施工合同約定的付款時間超過六個月，付款的條件不成熟，將導(dǎo)致無法根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)。
此外，按照《解釋》如果墊資施工但對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息將得不到法院的支持。
所以，在約定墊資合同或者墊資條款的時候，墊資款的償付時限不要超過竣工以后的六個月。并且還要明確約定利息。
六、建設(shè)工程施工合同司法解釋第十三條的理解與適用
第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。
問題一：發(fā)生糾紛后，發(fā)包人是否有申請鑒定的權(quán)利？
申請鑒定的權(quán)利為當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利，乃是一種程序權(quán)利，在《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已有規(guī)定。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，其法律后果是自行承擔(dān)使用部分的質(zhì)量問題所導(dǎo)致的民事責(zé)任。因此，司法解釋中“又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”，這里所指稱的“權(quán)利”應(yīng)為實(shí)體權(quán)利，而非程序權(quán)利。
可見，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，并不喪失申請對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的權(quán)利。司法解釋第十三條此時應(yīng)當(dāng)理解為：發(fā)包人可以依法對工程質(zhì)量申請鑒定，但不能以鑒定結(jié)果中發(fā)包人擅自使用部分的質(zhì)量問題向承包人主張權(quán)利，即發(fā)包人不能要求承包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。除非鑒定的結(jié)果是在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在質(zhì)量問題，且該等質(zhì)量問題系由承包人的原因?qū)е隆?br /> 問題二：如果發(fā)包人未申請鑒定，法院是否有權(quán)依職權(quán)提出鑒定？
《建筑法》第六十一條規(guī)定，交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件；建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！逗贤ā返诙倨呤艞l、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條亦作了相同規(guī)定?？⒐を?yàn)收是確定工程質(zhì)量的必要程序，未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，其質(zhì)量處于不可知的狀態(tài)。使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，由于其質(zhì)量狀況不可知，對于社會公共利益而言則處于一種不確定的危險之中。
根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條的規(guī)定，對于涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)收集有關(guān)證據(jù)；同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定，對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，法院在處理使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程糾紛時，若審理中工程仍未進(jìn)行竣工驗(yàn)收或者以其他方式確定工程質(zhì)量狀況的，即使當(dāng)事人未申請對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，查明工程質(zhì)量狀況。
當(dāng)然，在具體操作適用時應(yīng)注意與司法解釋第二十三條的區(qū)分，司法解釋第二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外”。由于工程質(zhì)量問題涉及社會公共利益，此時應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條及第十三條的規(guī)定，在當(dāng)事人沒有申請工程質(zhì)量鑒定的情況下，依職權(quán)主動對系爭工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。
七、關(guān)于工程漏項(xiàng)的認(rèn)定問題
1、提示點(diǎn)：
（1）“部分工程A”沒有在圖紙上標(biāo)示，也沒有體現(xiàn)在工程量清單中
（2）在招標(biāo)澄清文件中，施工方對此進(jìn)行了澄清和確認(rèn)，但沒有報價
（3）在合同附件中，有“部分工程A”屬于施工方工作范圍的約定
（4）在合同條款中，有如下約定：合同價格 “分包商在其工程承包范圍、工作內(nèi)容及其責(zé)任義務(wù)和KDEP的要求（即指第3點(diǎn)所提到的合同附件）下……”，可以得出以下結(jié)論，即分包合同的施工范圍，除了施工圖、設(shè)備資料、技術(shù)規(guī)范外，還包括了KDEP的相關(guān)要求。”
2、結(jié)論：對于工程漏項(xiàng)，如采用清單計價方式，應(yīng)具實(shí)結(jié)算。
（1）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）
4.0.9合同中綜合單價因工程量變更需調(diào)整時，除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：
1）工程量清單漏項(xiàng)或者設(shè)計變更引起新的工程量清單項(xiàng)目，其相應(yīng)綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算的依據(jù)。
2）工程量清單漏項(xiàng)或者設(shè)計變更引起新的工程量增減，屬合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價。屬合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，作為結(jié)算的依據(jù)。
（2）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2008）
4.5.3　工程計量時，若發(fā)現(xiàn)工程量清單中出現(xiàn)漏項(xiàng)、工程量計算偏差，以及工程變更引起工程量的增減，應(yīng)按承包人在履行合同義務(wù)過程中實(shí)際完成的工程量計算。
八、工程施工合同中關(guān)于不得分包轉(zhuǎn)讓的約定
不論是采購合同還是工程分包合同，在合同中的相應(yīng)條款中大多都有“不得分包或轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。如：合同中約定：“未經(jīng)合同其他方書面同意，任何一方不得全部或部分轉(zhuǎn)讓其在本合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)；”這一約定的法律依據(jù)是：《合同法》第七十九條：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”因此，如果在合同履行過程中發(fā)生債權(quán)方轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情況，債務(wù)人可以以此理由進(jìn)行抗辯，但要注意的是，一定不要對轉(zhuǎn)讓后的第三人發(fā)生實(shí)際履行行為，否則可能會認(rèn)為“債務(wù)方的實(shí)際履行行為是對原合同條款的變更。
九、合同隨時解除及解除后損失的賠償問題
1、關(guān)于合同隨時解除的相關(guān)法律規(guī)定
（1）《合同法》第二百六十八條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”
（2）第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”
（3）第二百三十三條規(guī)定：“租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。”
（4）第一百六十七條：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。
出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。”
以上條款是合同可以隨時解除的約定。一般而言，基于信用關(guān)系建立的合同是可以提出隨時解除要求的
。
2、解除后損失的賠償問題
《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”

第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”
但是，在司法實(shí)踐和理論上，一般而言，合同解除后的損害賠償是不應(yīng)包括可得利益損失的。因?yàn)榭傻美媸呛贤男泻髴?yīng)得的利益，當(dāng)事人既然選擇了解除合同，就表明其已放棄了通過履行合同從而使自己獲得利益的權(quán)利
。
3、個人觀點(diǎn)：有一種可以計算損失的情況是：在總包合同或分包合同價格中，均約定了包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金等，如合同解除后可以保護(hù)可得利益損失的話，那么總包方或者分包方可以將合同價款中的利潤(如果有取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的話)算作可得利益損失；如利潤沒有取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可以通過鑒定的方式、參照定額計算利潤。

直接損失的賠償范圍應(yīng)包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉儲費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等。

十、關(guān)于購銷合同履行過程中不作為默示的認(rèn)定問題
采購合同中，買方通知賣方，交貨期限要延后。賣方接到此通知后，未給買方回復(fù)，也沒有在合同約定的交貨期限內(nèi)交貨。幾個月后，買方通知賣方交貨，賣方稱交貨可以，但要買方付清全款。買方不同意賣方提出的改變付款約定的要求，想解除與賣方簽訂的合同，另行采購所需要設(shè)備。這種作法是否符合法律規(guī)定或合同約定？
1、買方通知賣方后，賣方未答復(fù)的行為，是否是一種不作為的默示行為？
《民通意見》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”［不作為的默示：指不作任何表示即視為同意］據(jù)此，如果合同中沒有相應(yīng)的約定，賣方未答復(fù)的行為不能視為賣方同意，只能視作賣方拒絕，除非后期賣方的行為表明已經(jīng)接受。
2、如果認(rèn)定賣方當(dāng)時沒有同意買方的延期交付的請求，那么賣方在合同約定的期限內(nèi)沒有向買方履行交貨義務(wù)，且直到買方再次發(fā)出“要求賣方接通知后發(fā)貨”的通知之前，一直沒有提出任何異議，則可以視為賣方已經(jīng)用行為表明“已接受了買方提出的延后供貨要求。”
(1)在賣方明確表示同意的情況下，賣方可以在履行期限屆至前通知買方，準(zhǔn)備供貨，并要求買方作好接收貨物的準(zhǔn)備，這是按合同約定履行交付義務(wù)的必然要求。
(2)在買方不同意其按合同約定履行供貨義務(wù)的情況下，如果賣方不能接受買方此前提出的延后交貨的請求，那么賣方可以根據(jù)買方的違約情形采取解除合同、追究賣方違約責(zé)任(包括賠償損失的請求)等手段，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
(3)賣方未采取任何行動的做法足可以表明賣方已經(jīng)同意了買方的延后供貨請求，此結(jié)論是建立在上述賣方在履行期限屆至?xí)r未采取任何表示的情況下的。
3、買方再次發(fā)出通知，要求賣方接到通知后發(fā)貨，賣方提出，只有在付清全款前，才能履行發(fā)貨義務(wù)。而合同中卻約定，貨到時，買方只須付款至50%即可。據(jù)此，如果買方不同意賣方的變更付款計劃的要求，則賣方不履行發(fā)貨義務(wù)的行為，是一種違約行為。買方可視情況，根據(jù)合同中相關(guān)條款的約定，或者根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，決定是否采取解除合同等措施。
十一、總承包的兩種方式：工程總承包和施工總承包
1、法律依據(jù)
（1）《建筑法》第二十四條：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”
第二十九條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
（2）《合同法》第二百七十二條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
2、我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。工程總承包允許將除設(shè)計外的施工分包出去，工程總承包現(xiàn)沒有資質(zhì)分級。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程由一個單位獨(dú)立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。施工總承包資質(zhì)國家規(guī)定的較嚴(yán)，一級資質(zhì)需要建設(shè)部審批，二級需要省建設(shè)廳審批。
凱迪系列公司的資質(zhì)一般是工程總承包資質(zhì)，不是施工總承包資質(zhì)。
十二、工程保險條款
31．     保險
31.1 承包人必須在工程開工前、在工程所在地保險公司為本工程辦理以發(fā)包人為受益人、按照合同總價投保建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）和安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）。承包人必須在工程開工前提供投保保單副本給發(fā)包人，保證發(fā)包人和承包人在工程建設(shè)期內(nèi)（從合同生效時起至通過72小時整套啟動試運(yùn)、工程竣工驗(yàn)收合格時止）受到意外損失時能夠得到貴足額賠償。
31.2　承包人應(yīng)為施工場地內(nèi)的自有人員及第三者人員生命財產(chǎn)辦理保險，支付保險費(fèi)用。
31.3　運(yùn)至施工場地內(nèi)用于本工程的材料和待安裝設(shè)備，由承包人辦理保險，并支付保險費(fèi)用。
31.4　上述由承包人辦理保險的工程、人員、材料和設(shè)備均包括承包人分包的工程、發(fā)包人指定分包的工程的建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）和安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）以及人員、材料和設(shè)備保險。
31.5　對于分包人雇員的生命財產(chǎn)保險也可由分包人來辦理，但承包人應(yīng)負(fù)責(zé)使分包人遵循本條的要求。
31.6　承包人必須為職工辦理社會保險，必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外害保險。
31.7　有關(guān)保險總要求
（1）   每份保單的投保條件、范圍、賠償辦法等應(yīng)在保險合同生效前以書面形式經(jīng)發(fā)包人、保險公司、承包人三方協(xié)商一致；
（2）   上述保險單的時效應(yīng)與工程建設(shè)期（從合同生效時起至通過72小時整套啟動試運(yùn)、工程竣工驗(yàn)收合格時止）的時間一致；
（3）   所投保的保險險種的受益人必須是發(fā)包人；
（4）   動用保險賠償金必須經(jīng)發(fā)包人同意批準(zhǔn)；
（5）投保險種范圍內(nèi)發(fā)生損失，承包人應(yīng)協(xié)助發(fā)包人從保險公司處辦理賠款事項(xiàng)，保證發(fā)包人能有效地得到賠償。
十三、違約責(zé)任的幾個法律問題
1、違約責(zé)任條款是否屬于“結(jié)算和清理?xiàng)l款”
《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”
第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。”
在第九十七條的規(guī)定中，的確沒有解除合同后，可以主張違約金的規(guī)定。但是，第九十八條中卻規(guī)定了“結(jié)算和清理?xiàng)l款”仍然有效。因此，如果違約責(zé)任條款屬于清理?xiàng)l款，那么，守約方當(dāng)然可以在解除合同后向違約方主張違約金。
2、違約金、定金與賠償損失的主張可否并存
（一）違約金和賠償損失可否同時適用
根據(jù)《合同法》第一百二十二條規(guī)定，應(yīng)由當(dāng)事人選擇一種方式主張權(quán)利，在此總的適用原則下，應(yīng)區(qū)分不同的情況來適用。
（1）損失低于違約金時，由當(dāng)事人選擇適用一種方式予以支持，如果當(dāng)事人沒有選擇的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違約金，此時兩種方式只能由當(dāng)事人選擇一種，不能并用，因?yàn)楹贤屑s定的違約金應(yīng)視為對損害賠償額的預(yù)先確定，違約金已足以彌補(bǔ)了非違約方的損失。
（2）損失大于違約金時如何適用，存在不同的認(rèn)識。一種意見認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第一百一十四條二款規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。據(jù)此，合同法規(guī)定，如果違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時，由非違約方以申請增加違約金的數(shù)額的方式予以解決，而不應(yīng)當(dāng)在主張違約金后另行要求賠償損失，兩種方式不能并用。另一種意見認(rèn)為，如果損失高于違約金時，一方在主張違約金的同時，對于超出違約金部分的損失可以提出賠償損失的請求，兩種方式可以并用，法律并沒有禁止，不應(yīng)予限制，由當(dāng)事人自由選擇。《合同法》第一百一十四條一款對此也有明確規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時，應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。據(jù)此，兩種方式可以并用，目的就是為了足以彌補(bǔ)非違約方的損失。筆者認(rèn)為，違約金和賠償損失不能并用，只能選擇其一，合同法已做出明確規(guī)定，雖然違約金的適用并不以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損失，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)支付違約金，但違約金金額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)將兩種意見結(jié)合起來考慮。如果當(dāng)事人選擇了第一種意見，則符合法律規(guī)定，予以支持；如果當(dāng)事人選擇第二種意見的方式主張權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)履行釋明職責(zé)，引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)具體情況，自行選擇最有利的一種責(zé)任方式予以支持；
（3）如果違約金的約定過分高于實(shí)際損失時，當(dāng)事人可請求予以適當(dāng)減少。過分高于的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對于是否增加或減少應(yīng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)以職權(quán)主動予以變更。
（4）損失無法確定時，筆者認(rèn)為違約金應(yīng)以不超過違約標(biāo)的總金額為限，較為合理。
（5）如果違約金約定不明確，當(dāng)事人一方在約定的期限內(nèi)未履行金錢債務(wù)的。違約的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付遲延履行的逾期利息作為損失的賠償。除此之外，當(dāng)事人只能提出賠償損失的訴求。
（二）違約金和定金并存時的適用問題
由于合同法規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，具有違約定金的性質(zhì)，根據(jù)《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人只能選擇一種方式適用，而不能并用。但本條規(guī)定是針對同一違約行為同時存在違約金和定金責(zé)任的情形，由于定金分為立約定金、解約定金、證約定金、成約定金和違約定金，合同法只對違約定金與違約金并存時的適用做出限制，因此，如果合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為，在一方實(shí)施不同的違約行為形態(tài)時，兩種責(zé)任方式可以并用。
（三）定金與賠償損失并存時的適用問題
定金與賠償損失并存時如何適用，法律沒有明確規(guī)定，因而，在司法實(shí)踐中在存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，定金具有懲罰性質(zhì)，與損失是否有無無關(guān)，且定金和賠償損失的性質(zhì)、作用及適用法定條件不同，法律并沒有明確禁止，因而是獨(dú)立于損害賠償?shù)模谶m用定金罰則后，對于損失可單獨(dú)提出，兩種方式可以并用，但總值不得高于全部貨款總值；第二種意見認(rèn)為，根據(jù)損益相抵原則，定金和賠償損失不能并用，兩者只能選擇其一，因?yàn)槎ń鸨旧砥鸬筋A(yù)防和補(bǔ)償損失的作用。因第一種意見符合當(dāng)前的法律規(guī)定，筆者同意第一種意見。
（四）關(guān)于違約金、賠償損失和定金同時并存時如何適用
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，因違約金和定金是合同當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的意思表示，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)當(dāng)予以尊重，首先由當(dāng)事人選擇適用違約金還是定金，在當(dāng)事人選擇的基礎(chǔ)分別加以確定。如果當(dāng)事人選擇違約金的，那么存在違約金和賠償損失并從的情形；如果當(dāng)事人選擇定金責(zé)任時，存在定金和賠償損失并從情形。兩種情形在適用方法上，分別按照筆者上述并存時的情形加以適用。
3、約定合同解除權(quán)的條件與合同解除
除根本違約可以解除合同外，雙方當(dāng)事人也可以約定：
（1）違約方承擔(dān)一定比例的違約金后可以解除合同；
（2）違約方在訂立合同時即交付一定比例的解約定金，以喪失定金為代價，違約方可以解除合同；
（3）雙方也可以約定，違約方承擔(dān)其他方面的責(zé)任義務(wù)后，可以解除合同。
十四、工程施工中部分工程切除后的可得利益損失賠償問題
1、根據(jù)菲迪克合同條件，在一方違約，另一方行使合同解除權(quán)后，還可以主張預(yù)期利潤損失。
2、我國的工程施工合同示范文本及其他規(guī)定在合同解除后，是不能主張可得利益損失的，與合同法的規(guī)定相一致。但是，2007年九部委新的示范文本，也規(guī)定了在合同解除后，另一方可以主張可得利益損失。
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年版）》22.2.3：“發(fā)包人違約解除合同
（1）發(fā)生第22.2.1（4）目的違約情況時，承包人可書面通知發(fā)包人解除合同。  
（2）承包人按22.2.2項(xiàng)暫停施工28天后，發(fā)包人仍不糾正違約行為的，承包人可向發(fā)包人發(fā)出解除合同通知。但承包人的這一行動不免除發(fā)包人承擔(dān)的違約責(zé)任，也不影響承包人根據(jù)合同約定享有的索賠權(quán)利。”
22.2.4：“解除合同后的付款
因發(fā)包人違約解除合同的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)向承包人支付下列金額，承包人應(yīng)在此期限內(nèi)及時向發(fā)包人提交要求支付下列金額的有關(guān)資料和憑證：
（1）合同解除日以前所完成工作的價款；
（2）承包人為該工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付還后，該材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有；
（3）承包人為完成工程所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的金額；
（4）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的金額；
（5）由于解除合同應(yīng)賠償?shù)某邪藫p失；
（6）按合同約定在合同解除日前應(yīng)支付給承包人的其他金額。
發(fā)包人應(yīng)按本項(xiàng)約定支付上述金額并退還質(zhì)量保證金和履約擔(dān)保，但有權(quán)要求承包人支付應(yīng)償還給發(fā)包人的各項(xiàng)金額。”
十五、部門規(guī)章的適用問題
在工程施工合同約定中，要特別注意在條款表述中，盡量描述為適用法律、行政法規(guī)，而不要適用部門規(guī)章或地方規(guī)章，因?yàn)橐?guī)章有很多與合同約定不一致的地方，會在出現(xiàn)糾紛后，對另一方出現(xiàn)不利的影響。如逾期不予答復(fù)視為默認(rèn)的條款，工程款的結(jié)算條款等等。
十六、優(yōu)良工程與優(yōu)質(zhì)工程的評定問題
1、《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB 50300