建設(shè)工程法律基礎(chǔ)詞匯辨析之-工程變更、洽商、索賠、現(xiàn)場

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一、工程變更
（一）有關(guān)工程變更（變更、設(shè)計(jì)變更）的規(guī)定
1、1999年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（簡稱《建設(shè)部99版施工合同》）通用條款
29．工程設(shè)計(jì)變更
29.1 施工中發(fā)包人需對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，應(yīng)提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。變更超過原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時(shí)，發(fā)包人應(yīng)報(bào)規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明。承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進(jìn)行下列需要的變更：
（1）更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸；
（2）增減合同中約定的工程量；
（3）改變有關(guān)工程的施工時(shí)間和順序；
（4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。
因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增加及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。
2、FIDIC《施工合同條件》（1999年第1版）（簡稱《FIDIC施工合同條件》）通用條件
1.1.6.9“變更”系指根據(jù)第13條【變更和調(diào)整】的規(guī)定，經(jīng)指示或批準(zhǔn)作為變更的，對(duì)工程所做的任何更改。
13.1 變更權(quán)
在頒發(fā)工程接收證書前的任何時(shí)間，工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式，提出變更。
承包商應(yīng)遵守并執(zhí)行每項(xiàng)變更，除非承包商立即向工程師發(fā)出通知，說明（附詳細(xì)根據(jù)）承包商難以取得變更所需的貨物。工程師接到此類通知后，應(yīng)取消、確認(rèn)或改變原指示。
每項(xiàng)變更可包括：
（a） 合同中包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變（但此類改變不一定構(gòu)成變更），
（b） 任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變，
（c） 任何部分工程的標(biāo)高、位置和（或）尺寸的改變，
（d） 任何工作的刪減，但要交他人實(shí)施的工作除外，
（e） 永久工程所需的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)，包括任何有關(guān)的竣工試驗(yàn)、鉆孔和其他試驗(yàn)和勘探工作，或
（f） 實(shí)施工程的順序或時(shí)間安排的改變。
除非并直到工程師指示或批準(zhǔn)了變更，承包商不得對(duì)永久工程作任何改變和（或）修改。
3、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等九部委聯(lián)合發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）》（簡稱《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》）第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
15.1 變更的范圍和內(nèi)容
除專用合同條款另有約定外，在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進(jìn)行變更。
（1） 取消合同中任何一項(xiàng)工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實(shí)施；
（2） 改變合同中任何一項(xiàng)工作的質(zhì)量或其他特性；
（3） 改變合同工程的基線、標(biāo)高、位置或尺寸；
（4） 改變合同中任何一項(xiàng)工作的施工時(shí)間或改變已批準(zhǔn)的施工工藝或順序；
（5） 為完成工程需要追加的額外工作。
15.2 變更權(quán)
在履行合同過程中，經(jīng)發(fā)包人同意，監(jiān)理人可按第15.3款約定的變更程序向承包人作出變更指示，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行。沒有監(jiān)理人的變更指示，承包人不得擅自變更。
4、《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319—2000）
工程變更 在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧?、工藝、功能、?gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量及施工方法等方面做出的改變。
（二）對(duì)工程變更的理解
1、關(guān)于“工程變更”的名稱
《建設(shè)部99版施工合同》將變更分為了工程設(shè)計(jì)變更和其他變更?！禙IDIC施工合同條件》統(tǒng)一稱為“變更”。
筆者認(rèn)為用“工程變更”的說法比“變更”、“設(shè)計(jì)變更”更為恰當(dāng)，“工程變更”既有別于一般法律意義上的合同變更（合同變更不能單方進(jìn)行），又比設(shè)計(jì)變更的范圍更廣泛（除設(shè)計(jì)變更之外，工程變更還包括工作范圍的增減）。
2、工程變更的內(nèi)容
工程變更的內(nèi)容既包括對(duì)工程的材料、工藝、功能、構(gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、位置標(biāo)高、工程數(shù)量、施工方法等的變化，又包括對(duì)某一項(xiàng)工作的增加、減少或變化。工程變更不包括合同條款的變更（比如價(jià)款、工期變更等）。如發(fā)生合同價(jià)款、工期等合同條款變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方協(xié)商一致。
3、工程變更的生效條件
工程變更的生效不需要承發(fā)包雙方協(xié)商一致，發(fā)包人具有工程變更的單方?jīng)Q定權(quán)，承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人的變更指令進(jìn)行施工。在《FIDIC施工合同條件》中，增加了一個(gè)例外情形，即如果承包商立即向發(fā)包人發(fā)出通知，說明（附詳細(xì)根據(jù)）承包商難以取得變更所需的貨物，發(fā)包人接到此類通知后，應(yīng)取消、確認(rèn)或改變原指示。
4、工程變更導(dǎo)致的與費(fèi)用有關(guān)的后果
工程變更導(dǎo)致的變更增減費(fèi)用（即變更費(fèi)用）、承包人損失（構(gòu)成索賠費(fèi)用）等由發(fā)包人承擔(dān)。需要注意的是，一般情況下，如果工程變更減少工作內(nèi)容，由此給承包人造成該減少的工作內(nèi)容的預(yù)期利潤的損失，發(fā)包人不給予補(bǔ)償，但是，如果工程變更減少的工作內(nèi)容不是取消了而是由發(fā)包人委托給他人實(shí)施，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償承包人就該減少的工作內(nèi)容的預(yù)期利潤損失。工程變更導(dǎo)致的工程價(jià)款變化，計(jì)入工程造價(jià)。
5、工程變更的提出時(shí)間
工程變更的提出時(shí)間為工程竣工前。
（三）筆者對(duì)工程變更的定義
工程變更，是指在工程實(shí)施過程中，發(fā)包人提出或批準(zhǔn)的關(guān)于工程的材料、工藝、功能、構(gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、位置標(biāo)高、工程數(shù)量、施工方法變化或者承包人工作內(nèi)容變化等方面的變更。

二、索賠
（一）索賠有關(guān)規(guī)定
1、《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》
2.0.10 索賠 在合同履行過程中，對(duì)于非己方的過錯(cuò)而應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ教峁┭a(bǔ)償?shù)囊蟆?br /> 2、《建設(shè)部99年版施工合同》通用條款
1.21索賠：指在合同履行過程中，對(duì)于并非自己出的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。
3、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
23.1承包人索賠的提出
據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……
23.4 發(fā)包人的索賠
23.4.1發(fā)生索賠事件后，監(jiān)理人應(yīng)及時(shí)書面通知承包人，詳細(xì)說明發(fā)包人有權(quán)得到的索賠金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的細(xì)節(jié)和依據(jù)。發(fā)包人提出索賠的期限和要求與第23.3款的約定相同，延長缺陷責(zé)任期的通知應(yīng)在缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出。
4、《FIDIC施工合同條件》通用條件
20.1 承包商的索賠
如果承包商認(rèn)為，根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，他有權(quán)得到竣工時(shí)間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。
5、《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319—2000）
費(fèi)用索賠，指根據(jù)承包合同的約定，合同一方因另一方原因造成本方經(jīng)濟(jì)損失，通過監(jiān)理工程師向?qū)Ψ剿魅≠M(fèi)用的活動(dòng)。
（二）對(duì)索賠的理解
1、發(fā)包人、承包人任何一方均可提出索賠，發(fā)包人提出的索賠為費(fèi)用補(bǔ)償；承包人提出的索賠可包括費(fèi)用補(bǔ)償和延長工期。
2、索賠具有補(bǔ)償性質(zhì)（這一點(diǎn)非常重要，也是索賠有別于違約金的重要區(qū)別）。
3、索賠事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)有明確的合同依據(jù)。
4、索賠產(chǎn)生的原因可能是由一方違約造成，也有可能是由第三方或不可抗力造成。
5、因索賠產(chǎn)生的費(fèi)用（索賠費(fèi)用）應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)。
6、索賠的提出有明確的程序要求和時(shí)間限制，如果超出了合同約定的時(shí)間，提出的索賠將得不到支持。但在司法實(shí)踐中，合同有關(guān)索賠超期失效條款的約定并不能得到很好的執(zhí)行。
7、索賠費(fèi)用與變更價(jià)款具有明顯的區(qū)別，二者互不包含，但可能具有同一產(chǎn)生原因。比如：房屋建筑施工過程中，原設(shè)計(jì)圖紙為地磚，后經(jīng)業(yè)主確認(rèn)設(shè)計(jì)變更為木地板，而當(dāng)業(yè)主簽發(fā)變更時(shí)，承包商的地磚已經(jīng)進(jìn)貨。此時(shí)，木地板與地磚的材料、安裝差價(jià)構(gòu)成變更價(jià)款，承包商因變更產(chǎn)生的其他費(fèi)用（如：地磚退貨費(fèi)用、人工費(fèi)等）構(gòu)成索賠費(fèi)用。
（三）筆者對(duì)索賠的定義
索賠是指在合同履行過程中，根據(jù)合同的規(guī)定，對(duì)于非己方過錯(cuò)而應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況而造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲆蠼o予費(fèi)用補(bǔ)償或延長工程工期的行為。

三、洽商
（一）洽商的概念
洽商，是指在工程實(shí)施過程中，承發(fā)包雙方就某一事項(xiàng)達(dá)成一致意見。在《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》中，“洽商”這一概念已經(jīng)不再出現(xiàn)，被“現(xiàn)場簽證”所替代。
（二）有關(guān)洽商的規(guī)定
但是，在某些合同示范文本中，依然有“洽商”這一詞匯出現(xiàn)。比如：
《建設(shè)部99版施工合同》協(xié)議書第六條“組成合同的文件”規(guī)定：“雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。”
《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工總承包招標(biāo)文件示范文本》協(xié)議書第六條規(guī)定：“雙方在本合同履行中所共同簽署或認(rèn)可的符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，且符合本合同實(shí)質(zhì)性約定的指令、洽商、紀(jì)要或同類性質(zhì)的文件，均構(gòu)成合同文件的有效補(bǔ)充。”
筆者認(rèn)為，工程實(shí)踐中不宜有太多的重復(fù)的特殊詞匯，既然已經(jīng)有“現(xiàn)場簽證”，“洽商”可以退出歷史的舞臺(tái)。

四、現(xiàn)場簽證
（一）《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》對(duì)現(xiàn)場簽證的使用較為混亂
根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，現(xiàn)場簽證指“發(fā)包人現(xiàn)場代表與承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。”
需要注意的是，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》對(duì)于簽證費(fèi)用與計(jì)日工、索賠費(fèi)用的關(guān)系并沒有作出一個(gè)很好的說明與處理。（注：實(shí)際施工中已經(jīng)很少出現(xiàn)索賠的文件了，都是已簽證形式上報(bào)的，現(xiàn)場各家比較成熟的單位已經(jīng)解決了這個(gè)問題）比如：
4.6.7項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)、承包雙方確認(rèn)的索賠與現(xiàn)場簽證費(fèi)用于工程進(jìn)度款同期支付。”該條款將索賠費(fèi)用和現(xiàn)場簽證費(fèi)用并列，表示二者不存在任何包含關(guān)系。
4.8.6項(xiàng)第1目規(guī)定：“計(jì)日工應(yīng)按發(fā)包人實(shí)際簽證確認(rèn)的事項(xiàng)計(jì)算。”該條款將現(xiàn)場簽證作為計(jì)日工的計(jì)算依據(jù)。
4.8.6項(xiàng)第5目同時(shí)規(guī)定：“現(xiàn)場簽證費(fèi)用應(yīng)依據(jù)發(fā)、承包雙方簽證資料確認(rèn)的金額計(jì)算。”該條款又將簽證費(fèi)用單列為一項(xiàng)，與計(jì)日工費(fèi)用并列。
《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》對(duì)現(xiàn)場簽證費(fèi)用的使用較為混亂，既把現(xiàn)場簽證費(fèi)用單獨(dú)列為一項(xiàng)費(fèi)用組成，又將現(xiàn)場簽證作為索賠和計(jì)日工的依據(jù)。
（二）筆者對(duì)現(xiàn)場簽證的定義
現(xiàn)場簽證，指承發(fā)包雙方就施工過程中涉及的各類事項(xiàng)所作的簽認(rèn)證明。
筆者認(rèn)為，現(xiàn)場簽證僅是承發(fā)包雙方簽署的關(guān)于事項(xiàng)的證明文件，不應(yīng)將簽證費(fèi)用單列為工程價(jià)款的一部分，否則易造成混亂。簽證的作用應(yīng)是作為某事項(xiàng)的證明和索賠的依據(jù)。

五、計(jì)日工
（一）計(jì)日工的有關(guān)規(guī)定
《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》
2.0.8計(jì)日工 在施工過程中，完成發(fā)包人提出的施工圖紙以外的零星項(xiàng)目或工作，按合同中約定的綜合單價(jià)計(jì)價(jià)。
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
15.7.1 發(fā)包人認(rèn)為有必要時(shí)，由監(jiān)理人通知承包人以計(jì)日工方式實(shí)施變更的零星工作。其價(jià)款按列入已標(biāo)價(jià)工程量清單中的計(jì)日工計(jì)價(jià)子目及其單價(jià)進(jìn)行計(jì)算。
15.7.2 采用計(jì)日工計(jì)價(jià)的人會(huì)合一項(xiàng)變更工作，應(yīng)從暫列金額中支付，承包人應(yīng)在該項(xiàng)變更的實(shí)施過程中，每天提交以下報(bào)表和有關(guān)憑證報(bào)送監(jiān)理人審批：
（1）工作名稱、內(nèi)容和數(shù)量；
（2）投入該工作所有人員的姓名、工種、級(jí)別和耗用工時(shí)；
（3）投入該工作的材料類別和數(shù)量；
（4）投入該工作的施工設(shè)備型號(hào)、臺(tái)數(shù)和耗用臺(tái)時(shí)；
（5）監(jiān)理人要求提交的其他資料和憑證。
（二）對(duì)計(jì)日工的理解
在工程量清單中，計(jì)日工列為單獨(dú)的一項(xiàng)，是為了便于將計(jì)日工的單價(jià)報(bào)價(jià)納入總價(jià)，便于評(píng)標(biāo)。
從簡化計(jì)價(jià)規(guī)則的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，計(jì)日工僅宜表示從事圖紙外零星工作的單價(jià)，不宜單獨(dú)將計(jì)日工列為工程造價(jià)的一部分。計(jì)日工既可作為變更價(jià)款的計(jì)算依據(jù)，又可作為索賠費(fèi)用的計(jì)算依據(jù)。換句話說，計(jì)日工產(chǎn)生的費(fèi)用完全可以被變更價(jià)款和索賠價(jià)款所涵蓋，沒有必要單列一項(xiàng)計(jì)日工費(fèi)用。（經(jīng)典！計(jì)日工僅僅是個(gè)單價(jià)么。。。）

六、關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)構(gòu)成的建議
基于前述分析，筆者認(rèn)為，正常情形下，建設(shè)工程造價(jià)宜由以下幾部分構(gòu)成：
1、 合同協(xié)議書約定合同價(jià)款；
2、 暫估價(jià)項(xiàng)目調(diào)整價(jià)款；
3、 工程變更增減價(jià)款；
4、 索賠費(fèi)用；
5、 其他增減價(jià)款（比如，風(fēng)險(xiǎn)調(diào)價(jià)、獎(jiǎng)勵(lì)、違約金等）。