建設(shè)工程法律基礎(chǔ)詞匯辨析之-工程變更、洽商、索賠、現(xiàn)場

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一、工程變更
（一）有關(guān)工程變更（變更、設(shè)計變更）的規(guī)定
1、1999年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（簡稱《建設(shè)部99版施工合同》）通用條款
29．工程設(shè)計變更
29.1 施工中發(fā)包人需對原工程設(shè)計進行變更，應(yīng)提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。變更超過原設(shè)計標(biāo)準或批準的建設(shè)規(guī)模時，發(fā)包人應(yīng)報規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準，并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明。承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進行下列需要的變更：
（1）更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸；
（2）增減合同中約定的工程量；
（3）改變有關(guān)工程的施工時間和順序；
（4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。
因變更導(dǎo)致合同價款的增加及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。
2、FIDIC《施工合同條件》（1999年第1版）（簡稱《FIDIC施工合同條件》）通用條件
1.1.6.9“變更”系指根據(jù)第13條【變更和調(diào)整】的規(guī)定，經(jīng)指示或批準作為變更的，對工程所做的任何更改。
13.1 變更權(quán)
在頒發(fā)工程接收證書前的任何時間，工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式，提出變更。
承包商應(yīng)遵守并執(zhí)行每項變更，除非承包商立即向工程師發(fā)出通知，說明（附詳細根據(jù)）承包商難以取得變更所需的貨物。工程師接到此類通知后，應(yīng)取消、確認或改變原指示。
每項變更可包括：
（a） 合同中包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變（但此類改變不一定構(gòu)成變更），
（b） 任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變，
（c） 任何部分工程的標(biāo)高、位置和（或）尺寸的改變，
（d） 任何工作的刪減，但要交他人實施的工作除外，
（e） 永久工程所需的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)，包括任何有關(guān)的竣工試驗、鉆孔和其他試驗和勘探工作，或
（f） 實施工程的順序或時間安排的改變。
除非并直到工程師指示或批準了變更，承包商不得對永久工程作任何改變和（或）修改。
3、國家發(fā)展和改革委員會、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等九部委聯(lián)合發(fā)布的《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》（2007年版）》（簡稱《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》）第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
15.1 變更的范圍和內(nèi)容
除專用合同條款另有約定外，在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進行變更。
（1） 取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；
（2） 改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特性；
（3） 改變合同工程的基線、標(biāo)高、位置或尺寸；
（4） 改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序；
（5） 為完成工程需要追加的額外工作。
15.2 變更權(quán)
在履行合同過程中，經(jīng)發(fā)包人同意，監(jiān)理人可按第15.3款約定的變更程序向承包人作出變更指示，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行。沒有監(jiān)理人的變更指示，承包人不得擅自變更。
4、《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319—2000）
工程變更 在工程項目實施過程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧稀⒐に?、功能、?gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量及施工方法等方面做出的改變。
（二）對工程變更的理解
1、關(guān)于“工程變更”的名稱
《建設(shè)部99版施工合同》將變更分為了工程設(shè)計變更和其他變更?！禙IDIC施工合同條件》統(tǒng)一稱為“變更”。
筆者認為用“工程變更”的說法比“變更”、“設(shè)計變更”更為恰當(dāng)，“工程變更”既有別于一般法律意義上的合同變更（合同變更不能單方進行），又比設(shè)計變更的范圍更廣泛（除設(shè)計變更之外，工程變更還包括工作范圍的增減）。
2、工程變更的內(nèi)容
工程變更的內(nèi)容既包括對工程的材料、工藝、功能、構(gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、位置標(biāo)高、工程數(shù)量、施工方法等的變化，又包括對某一項工作的增加、減少或變化。工程變更不包括合同條款的變更（比如價款、工期變更等）。如發(fā)生合同價款、工期等合同條款變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方協(xié)商一致。
3、工程變更的生效條件
工程變更的生效不需要承發(fā)包雙方協(xié)商一致，發(fā)包人具有工程變更的單方?jīng)Q定權(quán)，承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人的變更指令進行施工。在《FIDIC施工合同條件》中，增加了一個例外情形，即如果承包商立即向發(fā)包人發(fā)出通知，說明（附詳細根據(jù)）承包商難以取得變更所需的貨物，發(fā)包人接到此類通知后，應(yīng)取消、確認或改變原指示。
4、工程變更導(dǎo)致的與費用有關(guān)的后果
工程變更導(dǎo)致的變更增減費用（即變更費用）、承包人損失（構(gòu)成索賠費用）等由發(fā)包人承擔(dān)。需要注意的是，一般情況下，如果工程變更減少工作內(nèi)容，由此給承包人造成該減少的工作內(nèi)容的預(yù)期利潤的損失，發(fā)包人不給予補償，但是，如果工程變更減少的工作內(nèi)容不是取消了而是由發(fā)包人委托給他人實施，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補償承包人就該減少的工作內(nèi)容的預(yù)期利潤損失。工程變更導(dǎo)致的工程價款變化，計入工程造價。
5、工程變更的提出時間
工程變更的提出時間為工程竣工前。
（三）筆者對工程變更的定義
工程變更，是指在工程實施過程中，發(fā)包人提出或批準的關(guān)于工程的材料、工藝、功能、構(gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、位置標(biāo)高、工程數(shù)量、施工方法變化或者承包人工作內(nèi)容變化等方面的變更。

二、索賠
（一）索賠有關(guān)規(guī)定
1、《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》
2.0.10 索賠 在合同履行過程中，對于非己方的過錯而應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ教峁┭a償?shù)囊蟆?br /> 2、《建設(shè)部99年版施工合同》通用條款
1.21索賠：指在合同履行過程中，對于并非自己出的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。
3、《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
23.1承包人索賠的提出
據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……
23.4 發(fā)包人的索賠
23.4.1發(fā)生索賠事件后，監(jiān)理人應(yīng)及時書面通知承包人，詳細說明發(fā)包人有權(quán)得到的索賠金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的細節(jié)和依據(jù)。發(fā)包人提出索賠的期限和要求與第23.3款的約定相同，延長缺陷責(zé)任期的通知應(yīng)在缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出。
4、《FIDIC施工合同條件》通用條件
20.1 承包商的索賠
如果承包商認為，根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，他有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。
5、《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319—2000）
費用索賠，指根據(jù)承包合同的約定，合同一方因另一方原因造成本方經(jīng)濟損失，通過監(jiān)理工程師向?qū)Ψ剿魅≠M用的活動。
（二）對索賠的理解
1、發(fā)包人、承包人任何一方均可提出索賠，發(fā)包人提出的索賠為費用補償；承包人提出的索賠可包括費用補償和延長工期。
2、索賠具有補償性質(zhì)（這一點非常重要，也是索賠有別于違約金的重要區(qū)別）。
3、索賠事項應(yīng)當(dāng)有明確的合同依據(jù)。
4、索賠產(chǎn)生的原因可能是由一方違約造成，也有可能是由第三方或不可抗力造成。
5、因索賠產(chǎn)生的費用（索賠費用）應(yīng)當(dāng)計入工程造價。
6、索賠的提出有明確的程序要求和時間限制，如果超出了合同約定的時間，提出的索賠將得不到支持。但在司法實踐中，合同有關(guān)索賠超期失效條款的約定并不能得到很好的執(zhí)行。
7、索賠費用與變更價款具有明顯的區(qū)別，二者互不包含，但可能具有同一產(chǎn)生原因。比如：房屋建筑施工過程中，原設(shè)計圖紙為地磚，后經(jīng)業(yè)主確認設(shè)計變更為木地板，而當(dāng)業(yè)主簽發(fā)變更時，承包商的地磚已經(jīng)進貨。此時，木地板與地磚的材料、安裝差價構(gòu)成變更價款，承包商因變更產(chǎn)生的其他費用（如：地磚退貨費用、人工費等）構(gòu)成索賠費用。
（三）筆者對索賠的定義
索賠是指在合同履行過程中，根據(jù)合同的規(guī)定，對于非己方過錯而應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況而造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲆蠼o予費用補償或延長工程工期的行為。

三、洽商
（一）洽商的概念
洽商，是指在工程實施過程中，承發(fā)包雙方就某一事項達成一致意見。在《工程量清單計價規(guī)范》中，“洽商”這一概念已經(jīng)不再出現(xiàn)，被“現(xiàn)場簽證”所替代。
（二）有關(guān)洽商的規(guī)定
但是，在某些合同示范文本中，依然有“洽商”這一詞匯出現(xiàn)。比如：
《建設(shè)部99版施工合同》協(xié)議書第六條“組成合同的文件”規(guī)定：“雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。”
《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工總承包招標(biāo)文件示范文本》協(xié)議書第六條規(guī)定：“雙方在本合同履行中所共同簽署或認可的符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，且符合本合同實質(zhì)性約定的指令、洽商、紀要或同類性質(zhì)的文件，均構(gòu)成合同文件的有效補充。”
筆者認為，工程實踐中不宜有太多的重復(fù)的特殊詞匯，既然已經(jīng)有“現(xiàn)場簽證”，“洽商”可以退出歷史的舞臺。

四、現(xiàn)場簽證
（一）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》對現(xiàn)場簽證的使用較為混亂
根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，現(xiàn)場簽證指“發(fā)包人現(xiàn)場代表與承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所作的簽認證明。”
需要注意的是，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》對于簽證費用與計日工、索賠費用的關(guān)系并沒有作出一個很好的說明與處理。（注：實際施工中已經(jīng)很少出現(xiàn)索賠的文件了，都是已簽證形式上報的，現(xiàn)場各家比較成熟的單位已經(jīng)解決了這個問題）比如：
4.6.7項規(guī)定：“發(fā)、承包雙方確認的索賠與現(xiàn)場簽證費用于工程進度款同期支付。”該條款將索賠費用和現(xiàn)場簽證費用并列，表示二者不存在任何包含關(guān)系。
4.8.6項第1目規(guī)定：“計日工應(yīng)按發(fā)包人實際簽證確認的事項計算。”該條款將現(xiàn)場簽證作為計日工的計算依據(jù)。
4.8.6項第5目同時規(guī)定：“現(xiàn)場簽證費用應(yīng)依據(jù)發(fā)、承包雙方簽證資料確認的金額計算。”該條款又將簽證費用單列為一項，與計日工費用并列。
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》對現(xiàn)場簽證費用的使用較為混亂，既把現(xiàn)場簽證費用單獨列為一項費用組成，又將現(xiàn)場簽證作為索賠和計日工的依據(jù)。
（二）筆者對現(xiàn)場簽證的定義
現(xiàn)場簽證，指承發(fā)包雙方就施工過程中涉及的各類事項所作的簽認證明。
筆者認為，現(xiàn)場簽證僅是承發(fā)包雙方簽署的關(guān)于事項的證明文件，不應(yīng)將簽證費用單列為工程價款的一部分，否則易造成混亂。簽證的作用應(yīng)是作為某事項的證明和索賠的依據(jù)。

五、計日工
（一）計日工的有關(guān)規(guī)定
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》
2.0.8計日工 在施工過程中，完成發(fā)包人提出的施工圖紙以外的零星項目或工作，按合同中約定的綜合單價計價。
《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》第四章“合同條款及格式”第一節(jié)“通用合同條款”
15.7.1 發(fā)包人認為有必要時，由監(jiān)理人通知承包人以計日工方式實施變更的零星工作。其價款按列入已標(biāo)價工程量清單中的計日工計價子目及其單價進行計算。
15.7.2 采用計日工計價的人會合一項變更工作，應(yīng)從暫列金額中支付，承包人應(yīng)在該項變更的實施過程中，每天提交以下報表和有關(guān)憑證報送監(jiān)理人審批：
（1）工作名稱、內(nèi)容和數(shù)量；
（2）投入該工作所有人員的姓名、工種、級別和耗用工時；
（3）投入該工作的材料類別和數(shù)量；
（4）投入該工作的施工設(shè)備型號、臺數(shù)和耗用臺時；
（5）監(jiān)理人要求提交的其他資料和憑證。
（二）對計日工的理解
在工程量清單中，計日工列為單獨的一項，是為了便于將計日工的單價報價納入總價，便于評標(biāo)。
從簡化計價規(guī)則的角度出發(fā)，筆者認為，計日工僅宜表示從事圖紙外零星工作的單價，不宜單獨將計日工列為工程造價的一部分。計日工既可作為變更價款的計算依據(jù)，又可作為索賠費用的計算依據(jù)。換句話說，計日工產(chǎn)生的費用完全可以被變更價款和索賠價款所涵蓋，沒有必要單列一項計日工費用。（經(jīng)典！計日工僅僅是個單價么。。。）

六、關(guān)于建設(shè)工程造價構(gòu)成的建議
基于前述分析，筆者認為，正常情形下，建設(shè)工程造價宜由以下幾部分構(gòu)成：
1、 合同協(xié)議書約定合同價款；
2、 暫估價項目調(diào)整價款；
3、 工程變更增減價款；
4、 索賠費用；
5、 其他增減價款（比如，風(fēng)險調(diào)價、獎勵、違約金等）。