簡(jiǎn)析如何防范建設(shè)工程項(xiàng)目施工合同風(fēng)險(xiǎn)

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　　建設(shè)工程施工承包合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同，是雙方間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的集中體現(xiàn)。從施工企業(yè)角度講，施工合同是其通過經(jīng)濟(jì)活動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶。但在實(shí)踐中，由于合同管理中防范意識(shí)不強(qiáng)，使企業(yè)的主張不能得到保護(hù)，聲譽(yù)和利益受損的情況并不少見。因此，避免合同風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)施工企業(yè)都應(yīng)引起充分重視的問題。同時(shí)，施工合同風(fēng)險(xiǎn)的存在客觀上又是由于施工合同本身存在的特殊性決定的。施工合同的特點(diǎn)，一是合同履行周期長，二是合同履行內(nèi)容具有多樣性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，三是承包施工單位履行合同投入的人力、物力、財(cái)力多，四是牽涉到的主體除了合同雙方以外，往往有地方政府主管部門及第三人利益等。

　　由于施工合同的性質(zhì)本身決定其潛在高風(fēng)險(xiǎn)，所以從合同開始形成之初就必須注意防范，而且要貫串全過程，其中特別要注意以下幾個(gè)問題。

　　一、參與要約取得成為合同相對(duì)方資格階段的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　要加強(qiáng)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目合法性的審查，包括是否必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍、建設(shè)手續(xù)是否齊全等。要注意對(duì)項(xiàng)目發(fā)包主體進(jìn)行審查，投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資信狀況和履行合同的能力。了解和審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否有計(jì)劃部門立項(xiàng)文件，土管、規(guī)劃是否已經(jīng)許可，牽涉到拆遷的是否已拆遷到位，三通一平條件是否具備。要從側(cè)面了解業(yè)主的資信情況，預(yù)測(cè)本工程的資金到位率。如果發(fā)包方是房地產(chǎn)開發(fā)單位，則應(yīng)了解其以往項(xiàng)目的施工合同，分析合同條款的變遷。

　　在投標(biāo)前，仔細(xì)領(lǐng)會(huì)招標(biāo)文件的精神，吃透業(yè)主的意圖和要求，逐條分析合同責(zé)任，要仔細(xì)研究審查設(shè)計(jì)圖紙，認(rèn)真核實(shí)工程量，并結(jié)合實(shí)際具體地確定各個(gè)事項(xiàng)的單價(jià)和各項(xiàng)技術(shù)措施費(fèi)用，在全面了解招標(biāo)文件要求和全面了解項(xiàng)目施工實(shí)際的基礎(chǔ)上，研究制定投標(biāo)策略。作為施工企業(yè)，在投標(biāo)中也應(yīng)充分考慮自己?jiǎn)挝宦男泻贤哪芰Γ诩夹g(shù)、資金、人力資源各方面有滿足項(xiàng)目實(shí)施需要的條件。

　　二、合同簽約階段的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　在取得施工承包合同主體資格后，合同工作內(nèi)容轉(zhuǎn)入到簽約階段。該階段的首要任務(wù)是回顧分析前階段已形成的組成合同文件的全部內(nèi)容，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)書及附件、中標(biāo)通知書、圖紙、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范等有關(guān)技術(shù)文件，并結(jié)合工程實(shí)際情況進(jìn)行合同風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，在此基礎(chǔ)上采取相應(yīng)對(duì)策以爭(zhēng)取簽訂比較有利的施工承包合同。以下實(shí)質(zhì)性條款，應(yīng)引起足夠重視。

　　在合同履行的實(shí)踐中，引發(fā)糾紛的往往是施工方因業(yè)主拖欠工程款，而業(yè)主又以施工方工期延誤或質(zhì)量問題進(jìn)行抗辨，因此造成風(fēng)險(xiǎn)。故施工單位應(yīng)重視對(duì)合同工期的約定，合同上的開工日期最好不要只約定開工時(shí)間為某年某月某日，要約定以開工報(bào)告經(jīng)批準(zhǔn)之日起算，以避免因開工逾期舉證責(zé)任的承擔(dān)。在施工過程中形成的施工資料，對(duì)開工日期的記載要前后一致。合同約定按日計(jì)取逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，如約定逾期違約金最高不超過合同造價(jià)百分之幾。如各個(gè)單體工程不能同時(shí)開工的，合同應(yīng)約定單體工程與整體工程工期的關(guān)系問題。合同還應(yīng)明確非施工方責(zé)任的工期延誤責(zé)任。除了上述工期條款的風(fēng)險(xiǎn)以外，質(zhì)量條款也是一個(gè)必須十分重視的問題，合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其要求只能有一個(gè)解釋而不能有數(shù)個(gè)解釋，避免約定為“優(yōu)良或創(chuàng)杯”之類。要注意工程款支付及結(jié)算條款的風(fēng)險(xiǎn)防范，約定結(jié)算款的支付時(shí)間盡量不要超過行使優(yōu)先權(quán)的時(shí)間，施工方提交決算后業(yè)主的審定時(shí)間應(yīng)是確定的時(shí)間，不能約定為可任意順延的時(shí)間。還要爭(zhēng)取約定默然條款，即“發(fā)包人在規(guī)定或約定期間對(duì)承包人的結(jié)算文件不予確認(rèn)或提出修改意見，視為認(rèn)可”。施工合同簽訂中，除了各個(gè)具體細(xì)節(jié)問題必須充分考慮以外，主持合同工作者必須將通用條款與專用條款融會(huì)貫通，考慮專用條款時(shí)必須先理解相關(guān)的通用條款，通用條款已經(jīng)明確的不要重復(fù)，通用條款要求在專用條款中要明確的不要遺漏。

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)，所以在合同談判和簽訂中，對(duì)可能發(fā)生的情況和各個(gè)細(xì)節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存在僥幸心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式約定，不要輕信口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險(xiǎn)措施的具體條款。

　　在合同實(shí)質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧極為重要，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗(yàn)的人為主進(jìn)行談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對(duì)業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，絕對(duì)平等是不存在的。權(quán)力還要靠自己去爭(zhēng)取，如有可能，應(yīng)爭(zhēng)取合同文本的擬稿權(quán)。對(duì)業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對(duì)每個(gè)條款都作具體研究，切不可把自己置于被動(dòng)的地位。