建設(shè)工程合同相關(guān)問題研究

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建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國原《經(jīng)濟(jì)合同法》將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，《合同法》沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，《合同法》第二百八十七條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。

　　本文擬就建設(shè)工程合同糾紛審判實(shí)踐中常見的有關(guān)問題進(jìn)行探討，希望能夠得到各位同仁的指教。

　　一、建設(shè)工程合同訴訟主體的確定

　　主要解決該類合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體

　　1、建筑企業(yè)內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)所簽合同的訴訟主體問題。按照民法通則的規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，也就不能對外簽訂建設(shè)工程合同。但實(shí)踐中，不少建設(shè)工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業(yè)的追認(rèn)或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設(shè)工程合同法律關(guān)系的主體，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，因此，這類案件應(yīng)當(dāng)由建筑企業(yè)作為當(dāng)事人并承擔(dān)民事責(zé)任。

　　2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建設(shè)工程合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

　　3、借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問題?？辈煸O(shè)計(jì)和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據(jù)企業(yè)的技術(shù)力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對勘察設(shè)計(jì)和建筑施工企業(yè)綜合考評后依法核定的經(jīng)營證書，是一個建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人借用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程合同無效，因此造成質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應(yīng)列不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人和具有相應(yīng)資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

　　5、實(shí)行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法有關(guān)規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須對整個建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過程中發(fā)生糾紛，應(yīng)區(qū)別不同情形確定訴訟當(dāng)事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨(dú)立法人資格，但仍應(yīng)以總包人作為當(dāng)事人；分包人與總包人沒有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應(yīng)以總包人為當(dāng)事人，分包人為第三人參加訴訟；發(fā)包人、總包人和分包人三方協(xié)商，由總包人將自己承包的建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給分包人的，則屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與總包人無關(guān)，發(fā)生糾紛，應(yīng)以發(fā)包人和受讓人為當(dāng)事人參加訴訟。

　　6、涉及個體建筑隊(duì)或個人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊(duì)或個人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

　　7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規(guī)定，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實(shí)踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

　　8、因承包人轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題?！督ㄖā访鞔_禁止承包人將承包的工程轉(zhuǎn)包他人。對在轉(zhuǎn)包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉(zhuǎn)包工程所簽訂的合同都是無效的。因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列承包人和轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，可將其它各方列為第三人。

　　9、籌建處、指揮部等臨時(shí)性機(jī)構(gòu)發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。由于臨時(shí)性機(jī)構(gòu)雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，僅是一個工程建設(shè)單位的分支機(jī)構(gòu)或者只是代行建設(shè)單位的臨時(shí)職責(zé)而已，當(dāng)建設(shè)工程竣工后，該機(jī)構(gòu)隨之撤銷。審判實(shí)踐中，對于該類糾紛主體的確定，應(yīng)考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當(dāng)事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當(dāng)事人。

　　10、實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

　　11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

　　12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規(guī)定）；發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　二、建設(shè)工程合同效力問題

　　（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

　　1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

　　根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建設(shè)工程合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

　　2、確認(rèn)合同效力的一般原則

　　根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

　?。?）審查合同主體是否合格；

　?。?）審查合同內(nèi)容是否合法；

　　（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

　　（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

　　（二）影響建設(shè)工程合同效力的情形

　　根據(jù)《司法解釋》第一條的規(guī)定，具有下列情形之一的，建設(shè)工程合同無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。《司法解釋》第四條還規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　在審判實(shí)踐中，對建設(shè)工程合同效力問題，除了上述規(guī)定，我們認(rèn)為還可以進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充：

　?。?）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效。

　?。?）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

　?。?）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

　　（4）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

　　（5）關(guān)于掛靠的問題：無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位自己的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。但需要注意的一點(diǎn)是：資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程，如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

　?。?）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

　?。?）個體建筑隊(duì)、個人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

　　（8）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

　?。?）關(guān)于具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)所簽訂的合同效力問題：如果該分支機(jī)構(gòu)具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不宜否定合同的效力。

　　（三）合同無效后的處理原則

　　對無效建設(shè)工程合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。

　　《司法解釋》第二條和第三條分別就合同無效后的處理原則作了規(guī)定，具體為：

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。

　　（3）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　《司法解釋》同時(shí)還規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　三、建設(shè)工程合同解除權(quán)問題研究

　　（一）合同解除的方式。

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，合同解除的方式有三種：

　　一是協(xié)商解除。合同法第九十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

　　二是約定解除。合同法第九十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。

　　三是法定解除。合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定。

　　（二）發(fā)包人的合同解除權(quán)。

　　根據(jù)《司法解釋》第八條的規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以解除合同：

　　1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的。

　　需要注意的是：（1）承包人不履行合同主要義務(wù)的方式：一種是明示毀約，即承包人明確表示其將不履行合同主要義務(wù)，如書面通知發(fā)包人其將不履行合同主要義務(wù)；二是默式毀約，即承包人以自己的行為表示其將不履行合同主要義務(wù)，如將工地所有人員、機(jī)械撤場等。（2）應(yīng)準(zhǔn)確界定“合同主要義務(wù)”的內(nèi)涵，包括：按照合同約定的工期按時(shí)開工和完工、工程質(zhì)量必須達(dá)到法律規(guī)定或者合同約定的標(biāo)準(zhǔn)、承包人必須親自完成合同主要內(nèi)容、承包人不得違反安全生產(chǎn)和環(huán)境保護(hù)等方面的強(qiáng)制性規(guī)定等。

　　2、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的。

　　需要注意的是：（1）前提條件：一是合同必須對工期有明確約定，二是合同對工期的約定必須合法，三是合同必須有效，四是工期延誤的責(zé)任必須是承包人造成的。（2）程序條件：A、發(fā)包人必須履行催告義務(wù)。催告的方式在司法解釋中未明確規(guī)定，因此可以采取各種方式，如書面形式、視聽資料、電子電文、口頭方式等。B、在合理期限內(nèi)催告。該合理期限無具體規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意給予承包人的寬限期應(yīng)當(dāng)與完成工程建設(shè)所需時(shí)間大致相符，或者發(fā)包人認(rèn)為可以承受的超過竣工時(shí)間的期限。

　　3、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的。

　　需要注意的是：（1）質(zhì)量不合格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么·――是國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)還是雙方約定標(biāo)準(zhǔn)·――比如雙方約定標(biāo)準(zhǔn)高于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而承包人履行合同達(dá)到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)，是否可以適用發(fā)包人解除合同的規(guī)定·應(yīng)根據(jù)具體案件進(jìn)行分析和處理。（2）質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)由有相應(yīng)資質(zhì)的法定檢測機(jī)構(gòu)做出的鑒定結(jié)論。如果鑒定結(jié)論出自沒有資質(zhì)的檢測機(jī)關(guān)之手，則不具有法律效力。

　　4、承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　另外，比如承包人在施工過程中發(fā)生嚴(yán)重安全事故、嚴(yán)重質(zhì)量事故等因素，也可能構(gòu)成發(fā)包人行使解除權(quán)的情形。

　　以上幾種情形，發(fā)包人在行使合同解除權(quán)時(shí)，必須根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知承包人，發(fā)包人不履行通知義務(wù)的，不能解除合同。

　　（三）承包人的合同解除權(quán)

　　根據(jù)《司法解釋》第九條的規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除合同。

　　1、發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款。

　　工程款包括備料款、進(jìn)度款、簽證款、索賠款、結(jié)算款，但需要注意的是，本條解釋中的“工程價(jià)款”主要是備料款、進(jìn)度款、簽證款，而不應(yīng)包括結(jié)算款。

　　2、發(fā)包人提供的主要材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的。

　　需要注意的是：必須是不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而非其他標(biāo)準(zhǔn)。

　　3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

　　協(xié)助義務(wù)包括：（1）法定義務(wù)，如合同法第二百八十三條規(guī)定的“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的”等；（2）約定義務(wù)，雙方可以在合同中約定發(fā)包人的義務(wù)；（3）行業(yè)習(xí)慣。如“三通一平”，即通電、通水、通路、平整場地等。

　　以上幾種情形，承包人在行使合同解除權(quán)時(shí)，也必須根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知發(fā)包人，承包人不履行通知義務(wù)的，不能解除合同。

　　（四）合同解除后的處理原則

　　根據(jù)《司法解釋》第十條的規(guī)定，合同解除后的處理原則主要是：

　　1、建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

　　由于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的物的特殊性，一般不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的義務(wù)，也就是通常情況下解除效力不溯及既往，解除前雙方當(dāng)事人的履行行為仍然合法有效，對該履行行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的結(jié)算方法進(jìn)行結(jié)算。

　　2、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。但發(fā)包人也有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　3、因一方違約導(dǎo)致合同解除，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

　　四、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包與分包問題

　　（一）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包

　　建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，指承包人將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為，另外，承包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，這條強(qiáng)制性規(guī)定明確了嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包行為，即禁止承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同內(nèi)容，直接將工程再轉(zhuǎn)包。所有的轉(zhuǎn)包行為因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定都無效。

　　（二）建設(shè)工程分包

　　建設(shè)工程分包，指總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人將其承包的建設(shè)工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成的行為。

　　建筑工程可以分包，但是必須依法進(jìn)行，根據(jù)我國《合同法》和《建筑法》的規(guī)定，主要有以下幾點(diǎn)：（1）建設(shè)工程專業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。（2）承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。（3）建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)。（4）分包人必須有相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級的分包人。（5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。（6）分包人就其完成的工作量與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　（三）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同與分包合同區(qū)別

　　區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。

　　五、勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包和工程分包的區(qū)別問題

　　（一）勞務(wù)分包。

　　勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包（即包人工）的一種形式。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。

　　（二）勞務(wù)分包與建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別。

　　在勞務(wù)分包中，分包人僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包沒有違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，勞務(wù)分包的性質(zhì)就是清包，即包人工，而轉(zhuǎn)包則違反了國家的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效的。

　　（三）勞務(wù)分包與建設(shè)工程分包的區(qū)別

　　主要表現(xiàn)在：

　　1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。

　　2、工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。

　　3、承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

　　4、工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。

　　5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

　　有關(guān)建設(shè)工程合同的很多問題，諸如建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、墊資帶資承包、黑白合同的認(rèn)定和處理、建設(shè)工程承包人的資質(zhì)、合同違約責(zé)任的認(rèn)定和處理等等問題，因時(shí)間和篇幅的原因，本次探討均未涉及，尚需進(jìn)一步研究不當(dāng)之處，望各位同仁批評指正。