采購(gòu)法律法規(guī)與政策考前復(fù)習(xí)指導(dǎo)(135)

    9.2.2合同的訂立與效力

    合同訂立是締約各方之間通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致，確定合同內(nèi)容，以一定的形式表示的過(guò)程。必須經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)階段。

    （1）合同的耍約與承諾

    1）要約。又稱發(fā)盤、出價(jià)、報(bào)價(jià)。一般意義而言，要約是一種定約行為，是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱為要約人，接受要約一方稱為受要約人?！逗贤ā返?4條中對(duì)于要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件作出了明確的規(guī)定，主要可從幾個(gè)方面理解：

    ①要約是由特定人作出的意思表示。要約是達(dá)成合同的前提條件之一，所以，要約人應(yīng)當(dāng)是訂立合同一方的當(dāng)事人，只有在可以明確要約人的前提下，受要約人才能夠向此相對(duì)人作出承諾，以達(dá)成合同。（誰(shuí)買？）

    ②要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。內(nèi)容具體是指要約的內(nèi)容必須是合同成立所必需的條款，即合同的主要條款，是能夠使受要約人根據(jù)一般的交易規(guī)則能夠理解要約人的意圖而訂立合同的要求。如在貨物招標(biāo)采購(gòu)合同中，主要條款應(yīng)包括貨物的內(nèi)容、合同價(jià)格或者確定價(jià)格的方法、貨物的數(shù)量或者規(guī)定數(shù)量的方法以及履行的方式等。（買什么？）

    ③要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約之后，一旦受要約人作出相應(yīng)的承諾，合同關(guān)系即為成立。要約人應(yīng)當(dāng)受其發(fā)出要約內(nèi)容的約束，不得隨意撤回或者撤銷要約，也不得對(duì)要約內(nèi)容隨意變更，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。（有賣就想買?。?/p>

    2）要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。第一，要約邀請(qǐng)也是一種意思表示，應(yīng)符合意思表示的一般特點(diǎn)。第二，要約邀請(qǐng)的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非希望獲得相對(duì)人的承諾。即其只是訂立合同的預(yù)備，而非訂約行為。第三，要約邀請(qǐng)既不能因相對(duì)人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為人撤回其要約邀請(qǐng)，在沒(méi)有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失情況下，可不承擔(dān)法律責(zé)任。

    根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，招標(biāo)公告一般應(yīng)當(dāng)視為要約邀請(qǐng)。其中所指招標(biāo)為訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式向不特定人發(fā)出的、用以吸引或邀請(qǐng)向?qū)Ψ桨l(fā)出要約為目的的意思表示。

    實(shí)踐中，要約邀請(qǐng)的表現(xiàn)形式還包括寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等。其中，商業(yè)廣告的內(nèi)容如果符合要約規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視為要約。

    3）要約的效力。要約的效力分別表現(xiàn)為要約對(duì)要約人和受要約人的拘束力。我國(guó)合同法對(duì)要約的效力采用“到達(dá)主義”的方式。《合同法》第16條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。同時(shí)《合同法》還規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

    4）要約的撤回與撤銷。要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為?！逗贤ā返?7條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。可以理解為，在此情況下，被撤回的要約實(shí)際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時(shí)到達(dá)，則在此情況下，要約一旦到達(dá)即視為生效，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，要約人一般不能任意撤回。

    要約的撤銷是指要約人在要約生效后，取消要約，使之失去法律效力的行為。要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后?！逗贤ā返?8條規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定，如有下列情形之一，要約則不得撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。在這種情況下，可以理解為受要約人是在積極準(zhǔn)備作出承諾而沒(méi)有在要約人承諾的期限截止之前作出承諾。如果撤銷要約，則有可能違反公平原則。第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

    5）承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾具有以下法律特征：

    ①承諾的主體必須為受要約人。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出。當(dāng)然，根據(jù)代理制度，特定人授權(quán)或者委托的代理人也可以作為承諾的主體。如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，則不具有承諾資格。

    ②承諾的內(nèi)容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。對(duì)作出承諾的要求與對(duì)要約的要求一樣，都需要表意人作出明確具體的意思表示。同時(shí)，《合同法》第30條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。在此規(guī)定之下，除非要約人作出接受的表示，否則對(duì)要約人無(wú)任何約束力。

    ③承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，如果要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)場(chǎng)及時(shí)作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外。如果要約以其他方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)要約人。

    6）承諾的效力。承諾生效時(shí)合同即為成立。對(duì)于合同的生效時(shí)間，《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

    7）承諾的撤回與遲延。承諾的撤回，是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，阻卻了合同的成立?！逗贤ā返?7條規(guī)定，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。規(guī)定承諾必須以明示的通知方式作出，且此通知應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)間之內(nèi)作出。

    受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)當(dāng)視為新的要約。但承諾因意外原因而遲延者，并非一概無(wú)效?！逗贤ā返?9條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

    8）建設(shè)工程合同通常的訂立方式。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，大部分建設(shè)工程合同在訂立過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的環(huán)節(jié)。通常情況下，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請(qǐng)書和招標(biāo)文件為要約邀請(qǐng)，投標(biāo)人投標(biāo)文件為要約，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書為承諾，中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書視為承諾到達(dá)，并在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的30天內(nèi)簽訂建設(shè)工程書面中標(biāo)合同。簽訂的建設(shè)工程合同不能與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離。