項目管理與招標(biāo)采購考前復(fù)習(xí)指導(dǎo)(91)

    3.8.2合同訂立前的管理——熟悉

    （1）項目合同管理的制度保證

    1）合同責(zé)任制。責(zé)任制是以部門、單位、崗位為主體制定的，規(guī)定了每個人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，強調(diào)創(chuàng)造性地完成各項任務(wù)。責(zé)任制是根據(jù)職位、崗位劃分的。不同的職位、崗位因其重要程度和責(zé)任輕重不同而責(zé)任各不相同，責(zé)任制完成的標(biāo)準(zhǔn)是多層次的，可以評定等級。責(zé)任制建立的基本要求是：一個獨立的職責(zé)，必須由一個人全權(quán)負責(zé)，同時應(yīng)做到人人有責(zé)可負。

    2）合同管理章程。項目合同管理規(guī)程是以各種活動、行為為主體，明確規(guī)定人們行為和活動不得逾越的規(guī)范和準(zhǔn)則。對于當(dāng)事人（如發(fā)包人、承包人等）來說，應(yīng)主要建立以下制度和程序：

    ⑴合同管理工作流程圖；

    ⑵融資合同管理辦法；。

    ⑶分包項目招標(biāo)規(guī)程和操作辦法

    ⑷合同評審辦法；

    ⑸合同文檔管理辦法；

    ⑹合同變更管理辦法；

    ⑺合同結(jié)算管理辦法；

    ⑻合同糾紛管理辦法；

    ⑼合同計量管理辦法；

    ⑽項目索賠管理辦法；

    ⑾項目運營和維護管理辦法；

    ⑿項目保險管理辦法；

    ⒀合同實施控制規(guī)程，包括項目成本管理辦法、項目進度控制管理辦法、項目質(zhì)量控制管理辦法。

    3）合同文檔系統(tǒng)。建立合同文檔系統(tǒng)是合同履行的重要保證。作用主要在兩個方面：一是有利于搜集工期延長和費用索賠的證據(jù)；二是有利于搞好工程進度控制，建立和完善工程項目的報告制度。

    在建立和保管合同文檔過程中，應(yīng)注意以下管理：

    ①來往信函，包括項目公司與監(jiān)理單位、分包單位及其他合同主體之間的來往信件、傳真、圖像資料等，在保管中應(yīng)注意函件的實效和經(jīng)濟關(guān)系；

    ②對工程的設(shè)計或施工變更應(yīng)做好記錄、洽商，應(yīng)及時請建設(shè)監(jiān)理單位授權(quán)的代表或監(jiān)理工程師簽字確認；

    ③日常施工日志應(yīng)準(zhǔn)確反映真實情況，特別是對可能影響工期及造價的因素要詳細記錄在案；

    ④對補充協(xié)議（包括圖紙變動），要特別注意和原合同、原條款內(nèi)容、原圖紙要求有無矛盾，原則上以日期在后的為準(zhǔn)。

    （2）工程項目的合同分析

    當(dāng)事人對項目的合同分析是指在合同確定前，從履行合同的角度對合同文件進行一次全面的審查分析。如發(fā)現(xiàn)問題當(dāng)事人應(yīng)及時予以糾正，使合同目標(biāo)能落實到履行合同的具體事件和工作上，最終形成一個符合要求的合同。

    1）合同合法性分析。合同合法性分析的內(nèi)容有：

    ①當(dāng)事人資格。發(fā)包人應(yīng)具有發(fā)包工程、簽訂合同的資質(zhì)、權(quán)能。施工承包人則需具備相應(yīng)的權(quán)利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證等）和相應(yīng)的行為能力（資質(zhì)等級證書）。這樣，合同主體資格才為有效。

    ②項目具備招標(biāo)和簽訂合同的全部條件：項目的批準(zhǔn)文件、工程建設(shè)許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、已批準(zhǔn)的設(shè)計文件、合法的招標(biāo)投標(biāo)程序和已列人年度計劃等。

    ③合同內(nèi)容及其所指行為符合法律要求。如：納稅、外匯、勞保、環(huán)保都應(yīng)符合相應(yīng)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

    ④有些需經(jīng)公證或官方批準(zhǔn)方可生效的合同，是否已辦妥了這方面手續(xù)，獲得了證明或批準(zhǔn)。對于基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目的合同分析尤應(yīng)注意這點。

    2）合同完備性分析。合同的完備性包括合同文件完備性和合同條款完備性兩個方面：

    ①合同所包括的各種文件齊全，一般包括合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)書、工程設(shè)計、規(guī)范、工程量清單和合同條款等。

    ②對各有關(guān)問題進行規(guī)定的條款要齊全。若采用標(biāo)準(zhǔn)合同文件，如FIDIC合同條款，雖然其通用條款部分條款齊全，對于一般的工程項目而言，內(nèi)容已較完整，但對于某一特定的工程，根據(jù)工程具體情況和合同雙方的特殊要求，還必須補充合同專用條款。若未采用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，則應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)文本作樣本，對照所簽合同，尋找缺陷，補齊必需的條款。若尚無標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)合體協(xié)議、勞務(wù)合同，則須收集實踐中的同類合同文本，并作相互補充，以保證所簽合同的完備性。

    3）合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對等、平衡和制約問題，可以從以下幾個方面進行具體分析：

    ①雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對等的、公平合理的。某些顯失公平或免責(zé)條款，顯然違反了公平原則，應(yīng)予以刪除或修改。

    ②合同規(guī)定一方的權(quán)力，則同時應(yīng)考慮到該權(quán)力應(yīng)如伺制約，有無濫用該項權(quán)力的可能，行使該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。

    ③合同規(guī)定一方一項義務(wù)，則也應(yīng)規(guī)定其有完成該項義務(wù)所必需的相應(yīng)權(quán)利，或由此義務(wù)所引申出的權(quán)利。

    ④合同規(guī)定一方一項義務(wù)，還應(yīng)分析承擔(dān)這一項義務(wù)的前提條件，若此前提由對方提供，則應(yīng)同時規(guī)定為對方的一項義務(wù)。

    4）合同整體性分析和合同類型的選擇。合同條款是一個整體，各條款之間有著一定的內(nèi)在聯(lián)系和邏輯關(guān)系。一個合同事件，往往會涉及若干條款，如關(guān)于合同價格就涉及工程計量、計價方式、支付程序、調(diào)價條件和方法、暫定金的使用等條款，必須認真仔細地分析這些條款在時間上和空間上、技術(shù)上和管理上、權(quán)利義務(wù)的平衡和制約上的順序關(guān)系和相互依賴關(guān)系。各條款間不能出現(xiàn)缺陷、矛盾或邏輯上的不足。

    合同按其計價方式主要有單價合同、固定總價合同和成本加酬金合同等。各種類型合同有其適用條件，合同雙方有不同的權(quán)力與責(zé)任分配，承擔(dān)不同的風(fēng)險。工程實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況選擇合同類型，有時一個項目的不同分項有不同的計價方式。

    5）合同條款的選用分析。合同條款和合同協(xié)議書是合同文件最重要的部分。發(fā)包人應(yīng)在保證履行招標(biāo)承諾的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要選擇擬訂合同條款，可以選用標(biāo)準(zhǔn)的合同條款，也可以根據(jù)需要對標(biāo)準(zhǔn)的文本作出修改限定或補充。

    ①選用合同條款時，應(yīng)注意以下幾個問題：

    A.應(yīng)盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)的合同條款。

    B.合同條款應(yīng)與雙方的管理水平匹配，否則執(zhí)行時有困難。

    C.選用的合同條款雙方都較熟悉，既利于業(yè)主管理工作，又利于承包商對條款的執(zhí)行，可減少爭執(zhí)和索賠。

    D.選用合同條款還應(yīng)考慮到各方面的制約。

    ②因為招標(biāo)文件由發(fā)包人起草，發(fā)包人居于合同主導(dǎo)地位，所以特別要關(guān)注下列重要合同條款：

    A.適用合同關(guān)系的法律、合同爭執(zhí)仲裁的機構(gòu)和程序等。

    B.付款方式。

    C.合同價格調(diào)整的條件、范圍、方法，特別是由于物價、匯率、法律、關(guān)稅等的變化對合同價格調(diào)整的規(guī)定。

    D.對承包商的激勵措施。如提前竣工，提出新設(shè)計，使用新技術(shù)新工藝使業(yè)主節(jié)省投資，獎勵型的成本加酬金合同，質(zhì)量獎等。

    E.合同雙方的風(fēng)險分配。

    F.保證業(yè)主對工程的控制權(quán)力。包括：工程變更權(quán)力，進度計劃審批權(quán)力，實際進度監(jiān)督權(quán)力，施工進度加速權(quán)力，質(zhì)量的絕對檢查權(quán)力，工程付款的控制權(quán)力，承包商不履約時業(yè)主的處置權(quán)力，等等。

    6）合同間的協(xié)調(diào)分析。建筑工程項目的建設(shè)，要簽訂若干合同，如勘察設(shè)計合同、施工合同、供應(yīng)合同、貸款合同等。在合同體系中，相關(guān)的同級合同之間，主合同與分合同之間關(guān)系復(fù)雜，必須對此作出周密分析和協(xié)調(diào)，其中既有整體的合同策劃，又有具體的合同管理問題。

    ①工作內(nèi)容的完整性。業(yè)主（發(fā)包人）簽訂的所有合同所確定的工作范圍應(yīng)涵蓋項目的全部工作，完成了各個合同也就實現(xiàn)了項目投資控制的總目標(biāo)。為防止缺陷和遺漏，應(yīng)做好下述工作：

    A.招標(biāo)前進行項目的系統(tǒng)分析，明確項目系統(tǒng)范圍。

    B.將項目作結(jié)構(gòu)分解，系統(tǒng)地分成若干獨立的合同，并列出各合同的工程量表。

    C.進行各合同間的界面分析，特別注意劃清界面上的工作責(zé)任，以及與之對應(yīng)的質(zhì)量、工期和成本目標(biāo)要求：

    ②經(jīng)濟技術(shù)上的協(xié)調(diào)。各合同之間只有在經(jīng)濟技術(shù)上協(xié)調(diào)，才能構(gòu)成符合項目投資總目標(biāo)的要求。應(yīng)注意下述幾個方面：

    A.主要合同之間設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)的一致性，土建、設(shè)備、材料、安裝等，應(yīng)有統(tǒng)一的技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及要求，各專業(yè)工程（結(jié)構(gòu)、建筑、水、電、通信、機械等）之間應(yīng)有良好的協(xié)調(diào)。

    B.分包合同應(yīng)按照總承包合同的條件訂立，全面反映總合同的相關(guān)內(nèi)容；采購合同的技術(shù)要求須符合承包合同中的技術(shù)規(guī)范的要求。

    C.各合同之間應(yīng)界面清晰、搭接合理。如基礎(chǔ)工程與上部結(jié)構(gòu)、土建與安裝、材料與運輸?shù)龋鼈冎g都存在責(zé)任界面和搭接問題。

    D.在工程實踐中，各個合同簽訂時間、執(zhí)行時間往往不是同步的，管理部門也常常不同。因此不僅在簽約階段和實施階段，而且在合同內(nèi)容和各部門管理過程上，都應(yīng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)。有時合同管理的組織協(xié)調(diào)甚至比合同內(nèi)容更為重要。

    7）合同應(yīng)變性分析。合同狀態(tài)是指合同各方面要素的綜合，它包括合同價格、合同條件、合同實施方案和工程環(huán)境四方面。這四個方面相互聯(lián)系、相互影響、相互制約，綜合成一個合同狀態(tài)。建設(shè)工程一般規(guī)模較大、工期較長，受各方面的影響較多，因此在合同履行過程中，其合同狀態(tài)經(jīng)常會出現(xiàn)變化。一旦合同狀態(tài)的某一方面發(fā)生變化，即打破了合同狀態(tài)的“平衡”。合同應(yīng)事先規(guī)定對這些變化的處理原則和措施，并以此來調(diào)整合同狀態(tài)，這就是合同的應(yīng)變性。合同應(yīng)變性可從合同文件變化、工程環(huán)境變化和實施方案變化等方面加以分析。

    8）合同文字唯一性和準(zhǔn)確性分析。對合同文件解釋的基本原則是“誠實信用”，所有合同都應(yīng)按其文字所表達的意思準(zhǔn)確而正當(dāng)?shù)赜枰月男小?/p>