如何認定施工合同的效力

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　　施工合同效力認定的重要性泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

　　施工合同涉及主體眾多、影響面大。施工合同涉及的工程款金額巨大，事關當事人的重大利益，其效力認定對于建設方和施工方都非常重要;此外，在施工合同履行過程中，施工企業(yè)需要用建設單位支付的工程款支付材料設備采購費、機械租賃費、農(nóng)民工工資、分包單位工程款等款項，施工合同效力的認定和處理，間接涉及材料設備供應商、機械租賃商、農(nóng)民工、分包單位、在建工程抵押貸款銀行、商品房買受人等眾多主體的利益。施工企業(yè)一旦處理不慎，就可能會面臨十分嚴重的后果。例如，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《解釋》)第4條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得等等。項目管理培訓

　　施工合同效力與訴訟或仲裁結果密切相關。當事人只有在正確認識合同效力的前提下，才能夠確定自己的訴訟或仲裁請求，并就主張和請求進行舉證;法院或仲裁庭在審理施工合同糾紛時，無論發(fā)包方和承包方是否提出，一般都會首先審查合同的效力，這是處理糾紛的基礎。合同有效和無效的法律后果不一樣，直接導致法律裁決結果的不同。雖然最高人民法院《解釋》第2條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但發(fā)、承包雙方一旦就施工合同效力產(chǎn)生糾紛，建筑企業(yè)往往很難繼續(xù)施工，不得不中途停工，甚至退場。因此，在法院或仲裁機構就案件作出裁決時，有些工程尚未竣工，談不上竣工驗收合格，也不存在適用最高人民法院上述解釋的問題，而應適用《合同法》關于無效合同的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，無效合同的法律后果是返還財產(chǎn)。建筑企業(yè)投入到工程中的材料、機械及人力等無法返還，需折價賠償，發(fā)包方折價賠償?shù)姆秶鷥H限于建筑企業(yè)投入的成本，包括直接成本與間接成本，利潤不包括在內。一旦利潤被排除在賠償范圍之外，施工企業(yè)就是吃力不討好、白忙活一場。況且，施工企業(yè)投入的成本到底是多少?也存在舉證困難、不易認定的問題，從而造成訴訟進程拖延。

　　判斷合同效力的法律依據(jù)泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　法律依據(jù)的確認。建設工程施工合同受不同領域的多部法律及規(guī)范性文件調整，相關的強制性規(guī)范內容頗多。如果違反這些規(guī)范都屬于違反法律強制性規(guī)定而導致合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時還會破壞建筑市場的正常秩序。根據(jù)最高人民法院就《解釋》答記者問的內容：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力”，也主張要盡量維護建設工程施工合同的效力。

　　因此，施工合同只有違反效力性強制規(guī)定才無效，違反管理性強制規(guī)定則要具體問題具體分析，違反行政管理規(guī)范是否受處罰屬于行政機關的職責，不屬于民事審判范疇，不影響民事合同的效力。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也當然適用于建設工程施工合同。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。如何區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定呢?其區(qū)分的標準有三：一是法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定;二是法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效會損害國家利益和社會公共利益，也應當將該規(guī)范視為效力性規(guī)范;三是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效也不會損害國家利益和社會公共利益，只是損害當事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

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　　墊資合同(條款)有效。在《解釋》出臺之前，關于墊資施工的效力一直存在不同的認識。1996年6月4日建設部、國家計委和財政部曾聯(lián)合發(fā)出《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，第4條規(guī)定“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”，對該行為明令禁止。人民法院曾一度認為建設工程施工合同中的墊資或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，認定其無效。項目管理論壇

　　在《解釋》的起草過程中，最高院認識到建筑市場競爭的激烈性和墊資的普遍性，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。發(fā)包人要求承包人墊資，承包人不帶資、墊資就很難承攬到工程;此外，我國已經(jīng)加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果一律認定墊資無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。再者，從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部門規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)?；谝陨峡紤]，《解釋》第6條首次在立法上認可了墊資條款的有效性：當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。項目管理論壇

　　未辦理施工許可證手續(xù)的施工合同。根據(jù)《建筑法》第7條、第64條和《建設工程質量管理條例》第57條，建設單位在工程開工前應申請領取施工許可證;建設單位未領取施工許可證擅自施工的，責令改正，停止施工，處以罰款。在工程糾紛中，有些建設單位或施工單位會誤將未辦理施工許可證作為主張合同無效的理由。而實際上，未辦理建設工程施工許可證手續(xù)的法律后果只是責令改正和罰款，不影響合同的效力。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在建設工程正式施工前，發(fā)放施工許可證應屬于建設行政主管部門對建設工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設或者施工條件，具有行政管理的性質，如果建設單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應當受到相應的行政處理。關于施工許可證的規(guī)定應屬于管理性規(guī)范，非影響合同的效力性規(guī)范，而且領取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂。最高人民法院《合同法解釋一》第9條規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記手續(xù)才生效，在一審辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或仍未辦理批準登記手續(xù)的，人民法院應該認定該合同未生效。這也從側面肯定了某些合同的批準、登記手續(xù)可以補辦。因此，施工許可證不是建設工程施工合同的生效要件，是否辦理施工許可證手續(xù)不影響合同的效力。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　承包人超越資質等級簽訂合同?！督ㄖā芳啊督ㄔO工程質量條例》規(guī)定， 施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。未取得資質證書承攬工程的，予以取締。但是發(fā)生上述情形，施工并非必然無效。項目管理論壇

　　《解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 本條規(guī)定對建設工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和建設行政主管部門對建筑企業(yè)的資質實行動態(tài)管理的基礎之上。所謂“合同效力補正”，是指行政責任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定會影響民事行為效力，往往可以通過事后補正或實際履行來促使合同有效。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　考慮到建筑施工企業(yè)資質等級的取得需要一定的審批時間，對已經(jīng)具備一定建設能力、正在申報相應資質等級而尚未獲得批準的建筑企業(yè)，其承攬的工程質量能夠得到相應保證，對其取得資質之前簽訂的建設合同予以認可也不違背《建筑法》的立法本意，故而根據(jù)《解釋》，對此類合同在裁判時應認定有效。需要注意的是，此處所稱“效力補正”，僅限于司法解釋明文規(guī)定的超越資質等級的施工合同，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，一般不能補正。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)