2015年一級建造師考試《法規(guī)及相關(guān)知識》輔導資料（16）

　?。ǘ┙ㄔO(shè)工程墊資利息問題

　　1．墊資概述

　　由于我國建筑市場的不完善，施工單位在承攬工程的過程中經(jīng)常處于弱勢地位，工程墊資就是很典型的例證。

　　根據(jù)我國的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》的規(guī)定，依法必須招標的項目，招標時需要具備的條件之一就是有相應資金或資金來源已經(jīng)落實，否則不許招標。同時，根據(jù)我國建設(shè)工程施工合同（示范文本）第24款的規(guī)定：“實行工程預付款的，雙方應當在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預付時間應不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預付，承包人在約定預付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任。”可見，該示范文本提倡建設(shè)單位不僅要具備修建工程的資金準備，而且還應該向承包商支付工程預付款。但是，很多時候，這種用意未能落實，不僅承包商得不到工程預付款，其應該獲得的工程進度款也不容易全部收回。

　　2．墊資的性質(zhì)

　　1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第4條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。該通知第5條規(guī)定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

　　“帶資承包”其實質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當事人就合同內(nèi)容的一種約定。“帶資承包”雖然違反《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定。

　　《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

　　“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　3．對墊資的處理

　　對于因墊資問題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但星約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

　　當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”

　　[重點解析]

　　對墊資的處理規(guī)定必須掌握。

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