2015年造價(jià)工程師輔導(dǎo)資料：相關(guān)法律法規(guī)

　　概述合同法（1）

　　一、內(nèi)容提要

　　1.國(guó)內(nèi)外法律體系

　　2.代理關(guān)系

　　3.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)

　　4.訴訟時(shí)效

　　5．合同法概述

　　6．合同的訂立

　　7．合同的效力

　　二、重點(diǎn)、難點(diǎn)分析

　　考綱要求：1.熟悉國(guó)內(nèi)外法律體系及代理、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)、訴訟時(shí)效；

　　2.掌握合同法的有關(guān)內(nèi)容；

　　三、內(nèi)容講解

　　第五章　相關(guān)法律法規(guī)

　　第一節(jié)概述

　　一、國(guó)內(nèi)外法律體系

　?。ㄒ唬┎煌瑖?guó)家的法律體系

　　國(guó)際上不同國(guó)家的法律制度可以分為兩大體系，即案例法系和成文法系。

　　1.案例法系

　　該法系以英國(guó)和美國(guó)為主，又稱(chēng)英美法系，源于英國(guó)。案例法系的主要特點(diǎn)如下：

　?。?）法律規(guī)定不僅僅是體現(xiàn)在法律條文和細(xì)則上。要了解法律的規(guī)定和規(guī)律，不僅要看法律條文，而且要綜合以往典型案例的裁決。

　?。?）對(duì)于民事關(guān)系行為，合同是第一性的，是最高法律。因此，合同條文的邏輯關(guān)系和法律責(zé)任的描述和推理要十分嚴(yán)謹(jǐn)，合同附件多，合同約定非常具體。合同條款之間的互相關(guān)聯(lián)和互相制約多。

　?。?）由于案例在糾紛的解決中具有特殊作用，國(guó)家有時(shí)會(huì)頒布或取消某些典型的值得仿效的案例。律師和法官對(duì)過(guò)去案例的熟悉十分重要。

　?。?）在裁決糾紛時(shí)更注重合同的文字表達(dá)。正是由于該特點(diǎn)，使得國(guó)際上最著名的比較完備和成熟的工程合同文本幾乎都出自英國(guó)或美國(guó)，國(guó)際工程中典型的案例通常也都出自案例法系的國(guó)家。

　　2.成文法系

　　該法系源于法國(guó)，又稱(chēng)大陸法系。法國(guó)、德國(guó)、中國(guó)、印度等以成文法系為主。成文法系的主要特點(diǎn)如下：

　　（1）國(guó)家對(duì)合同的簽訂和執(zhí)行有具體的法律、法規(guī)和細(xì)則的明文規(guī)定，在不違反這些規(guī)定的基礎(chǔ)上合同雙方再約定合同條件。如果有抵觸，則以國(guó)家法律法規(guī)為準(zhǔn)。

　?。?）由于法律規(guī)定比較細(xì)致，因此，合同條款比較短小。如果合同中存在漏洞、不完備，則以國(guó)家法律和細(xì)則為準(zhǔn)。

　　（3）合同糾紛的裁決以合同文字、國(guó)家成文的法律和細(xì)則作為依據(jù)，也注重實(shí)事求是、合同目的和合情合理原則。

　?。ǘ┪覈?guó)的法律體系

　　我國(guó)的法律體系一般可分為法律、行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)章、地方性法規(guī)和地方規(guī)章等幾個(gè)層次。

　　1.法律

　　法律是指由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)審議通過(guò)并以國(guó)家主席令的形式頒布的法律。如：《憲法》、《刑法》、《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》、《合同法》、《價(jià)格法》、《土地管理法》等。

　　2.行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是指國(guó)務(wù)院依法制定并以國(guó)務(wù)院總理簽發(fā)的形式頒布的法規(guī)。如：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等。

　　3.行業(yè)規(guī)章

　　行業(yè)規(guī)章是指國(guó)務(wù)院各有關(guān)主管部門(mén)依法制定并以部長(zhǎng)令的形式頒布的規(guī)章。如：《工程造價(jià)咨詢(xún)免費(fèi)項(xiàng)目管理系統(tǒng)辦法》、《注冊(cè)造價(jià)工程師管理辦法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等。

　　4.地方性法規(guī)

　　地方性法規(guī)是指由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依法制定并頒布的法規(guī)。包括省會(huì)（自治區(qū)首府）城市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依法制定的，報(bào)經(jīng)省、自治區(qū)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的法規(guī)。

　　5.地方規(guī)章

　　地方規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及省會(huì)城市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大城市的人民政府，根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定并頒布的規(guī)章。

　　上述法律法規(guī)規(guī)章的效力是：法律的效力高于行政法規(guī)；行政法規(guī)的效力高于部門(mén)規(guī)章；部門(mén)規(guī)章的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章。

　　二、代理關(guān)系

　?。ㄒ唬┐砑捌涮卣?/p>

　　概念：代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。代理具有如下特征：

　　1.代理人以實(shí)施民事法律行為為職能

　　2.代理人以被代理人名義從事民事法律行為

　　3.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立地表示自己的意志

　　4.代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)

　　（二）代理的種類(lèi)

　　代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　　（1）委托代理。委托代理是根據(jù)被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。委托授權(quán)，是被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思表示，是一種單方的民事法律行為，只需要被代理人一方的意思表示。

　　委托代理的授權(quán)，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　?。?）法定代理。法定代理是指按照法律的規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如無(wú)行為能力人和限制行為能力人，其監(jiān)護(hù)人因法律的規(guī)定而成為被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。這種代理無(wú)需被代理人授權(quán)。

　?。?）指定代理。指定代理是指按照人民法院或者有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。例如，在民事訴訟中，如果無(wú)行為能力人或限制行為能力人的法定代理人，不能行使代理權(quán)或者互相推諉代理責(zé)任，則由人民法院指定代理人參加訴訟。

　?。ㄈo(wú)權(quán)代理

　　1.無(wú)權(quán)代理的表現(xiàn)形式

　　無(wú)權(quán)代理是指行為人沒(méi)有代理權(quán)或超越代理權(quán)限而進(jìn)行的“代理”活動(dòng)。無(wú)權(quán)代理有以下幾種表現(xiàn)形式：

　?。?）無(wú)合法授權(quán)的“代理”。

　?。?）越權(quán)“代理”。

　　（3）代理權(quán)終止后的“代理”。

　　2.無(wú)權(quán)代理的法律后果

　　對(duì)于無(wú)權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無(wú)權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無(wú)權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的，視為同意”。

　?。ㄋ模┐黻P(guān)系的終止

　　1.委托代理關(guān)系的終止

　　委托代理關(guān)系可因下列原因終止：

　?。?）代理期間屆滿(mǎn)或代理事務(wù)完成；

　?。?）被代理人取消委托或代理人辭去委托；

　?。?）代理人喪失民事行為能力或代理人死亡；

　?。?）作為被代理人或代理人的法人終止。

　　2.法定代理或指定代理關(guān)系的終止

　　法定代理或指定代理關(guān)系可因下列原因終止：

　　（1）被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力；

　?。?）被代理人或代理人死亡；

　　（3）代理人喪失民事行為能力；

　?。?）指定代理的人民法院或單位取消指定；

　　（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

　　三、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)

　?。ㄒ唬┴?cái)產(chǎn)所有權(quán)

　　1.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其特征

　　財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。特征如下：

　??？首先，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)。即權(quán)利人不需要他人協(xié)助，自己就可以直接實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，而且，所有權(quán)的義務(wù)主體不是特定的，是一種不作為義務(wù)。

　?。科浯?，它是一種最完全、充分的物權(quán)，它包含對(duì)所有物全面支配的權(quán)能。

　　？第三，它是一種排他性的權(quán)利。一方面，所有權(quán)的客體之上不能同時(shí)并存兩個(gè)或兩個(gè)以上內(nèi)容相同的所有權(quán)；另一方面，所有人有權(quán)排除他人對(duì)于其財(cái)產(chǎn)違背其意志的干涉。

　　2.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得

　　財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合法取得方式可分為原始取得和繼受取得。

　　（1）原始取得。是指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)第一次產(chǎn)生或者不依靠原所有人的權(quán)利而取得所有權(quán)。如：通過(guò)生產(chǎn)活動(dòng)創(chuàng)造的新財(cái)產(chǎn)，由財(cái)產(chǎn)的所有人和生產(chǎn)者享有所有權(quán)；國(guó)家可以依法強(qiáng)制將某些財(cái)產(chǎn)沒(méi)收歸國(guó)有，這一方式不承認(rèn)原所有人的權(quán)利和不考慮原所有人的意志；通過(guò)收取物的孳息收益而獲得所有權(quán)，包括天然孳息和法定孳息，前者如種果樹(shù)而得果實(shí)，后者如存款利息等。

　?。?）繼受取得。是指所有人通過(guò)某種法律行為從原所有人那里取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。如：通過(guò)買(mǎi)賣(mài)，買(mǎi)方取得賣(mài)方財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；繼承人通過(guò)繼承取得死亡的所有人的遺產(chǎn)的所有權(quán)；通過(guò)接受遺贈(zèng)或贈(zèng)與而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等。

　　3.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

　　財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移包括動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，不動(dòng)產(chǎn)（如房地產(chǎn)）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則以登記為準(zhǔn)。

　　4.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的消滅

　　財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的消滅是指所有人失去財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。引起財(cái)產(chǎn)所有權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：

　?。?）所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。（2）所有權(quán)的拋棄。（3）所有權(quán)客體的消滅。（4）所有權(quán)主體的消滅。（5）所有權(quán)因強(qiáng)制程序而消滅。

　?。ǘ﹤鶛?quán)

　　債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按合同約定或依法律規(guī)定履行義務(wù)。

　　1.債的發(fā)生根據(jù)

　　它是指引起債產(chǎn)生的一定的法律事實(shí)。債的發(fā)生根據(jù)有：

　　（1）合同。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。任何合同關(guān)系的設(shè)立，都會(huì)在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)和債務(wù)的關(guān)系。合同之債是債的最主要、最普遍的發(fā)生根據(jù)。

　　（2）無(wú)因管理。無(wú)因管理是指在沒(méi)有法定或約定的義務(wù)的情況下，為避免他人利益受損失，自覺(jué)為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。無(wú)因管理在受益人與管理人之間產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成無(wú)因管理之債。管理人或服務(wù)人可以要求受益人償付必要的費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的損失。

　?。?）不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美侵敢环皆跊](méi)有法律或合同依據(jù)的情況下，損害他人利益而自身獲得利益的行為?；诓划?dāng)?shù)美氖聦?shí)，獲得不當(dāng)利益的一方，負(fù)有返還不當(dāng)利益的義務(wù)；財(cái)產(chǎn)受損失的一方，享有要求返還不當(dāng)利益的權(quán)利。上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟７颠€的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　?。?）侵權(quán)。侵權(quán)是指侵害他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，即在受害人和侵害人之間形成債的關(guān)系，即侵權(quán)之債。受害人有權(quán)要求侵害人賠償損失，通過(guò)受害人與侵害人之間的債的關(guān)系來(lái)救濟(jì)受害人所受損害。

　　2.債的擔(dān)保

　　債的擔(dān)保是指按照當(dāng)事人的約定或依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保分人的擔(dān)保和物的擔(dān)保，我國(guó)《民法通則》規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔(dān)保形式。

　　四、訴訟時(shí)效

　　訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利就喪失請(qǐng)求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度。

　　（一）訴訟時(shí)效期間

　　我國(guó)《民法通則》規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。

　　對(duì)于下列訴訟，其時(shí)效期間為1年：

　?。?）身體受到傷害要求賠償?shù)模?/p>

　　（2）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

　?。?）延付或者拒付租金的；

　?。?）寄存財(cái)產(chǎn)被丟失或者損毀的。

　　因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，其訴訟時(shí)效期限為4年。

　　訴訟時(shí)效的期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起開(kāi)始計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起，超過(guò)20年的，人民法院不予保護(hù)。超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。

　?。ǘ┰V訟時(shí)效的中止和中斷

　　1.訴訟時(shí)效的中止

　　訴訟時(shí)效的中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，由于不可抗力或其他障礙，權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效期間暫停計(jì)算，從障礙消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。例如，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，權(quán)利被侵害但無(wú)民事行為能力的人可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。

　　2.訴訟時(shí)效的中斷

　　訴訟時(shí)效的中斷是指因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算，原來(lái)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效。

　　（三）訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)

　　訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)是指人民法院對(duì)于已經(jīng)屆滿(mǎn)的訴訟時(shí)效給予適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間。這一特殊情況是指權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請(qǐng)求權(quán)。

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