施工合同無(wú)效相關(guān)法規(guī)解讀與典型案件（專題六）

　　專題六施工合同無(wú)效相關(guān)法規(guī)解讀與典型案件

　　6.1 施工合同無(wú)效相關(guān)法規(guī)的主要內(nèi)容

　　1.《合同法》第五十二、五十八條

　　2.《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七

　　3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一、二、三、四條

　　6.2 施工合同無(wú)效相關(guān)法規(guī)解讀

　　6.2.1建設(shè)工程施工合同無(wú)效的種類分析

　　合同成立是指雙方當(dāng)事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效，生效的合同是指已經(jīng)成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。當(dāng)成立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該合同就被認(rèn)定為無(wú)效合同。

　　關(guān)于建設(shè)工程施工合同的無(wú)效可以分為以下幾個(gè)情形：

　　1.《合同法》規(guī)定的關(guān)于一般合同無(wú)效的情形：

　　1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國(guó)家利益的合同；

　　2）雙方惡意串通，損害國(guó)家或集體或第三人利益的合同；

　　3）以合法的形式作為掩蓋其非法目的而訂立的合同；

　　4）損害社會(huì)公共利益而訂立的合同；

　　5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

　　2.《高法司法解釋》規(guī)定的關(guān)于違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)范而無(wú)效的情形

　　1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　2）承包人承接的建設(shè)工程項(xiàng)目超越其資質(zhì)等級(jí)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　3）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　4）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　5）根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法認(rèn)定中標(biāo)無(wú)效而簽訂的建設(shè)工程施工合同。

　　3.《招標(biāo)投標(biāo)》根據(jù)無(wú)效的中標(biāo)結(jié)果所簽訂的施工承包合同而無(wú)效的情形

　　1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的情況影響中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　2）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人利益并影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　3）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露標(biāo)底等情況影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　4）投標(biāo)人相互串通、投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通、投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄而中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　5）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他弄虛作假方式騙取中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　6）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目招標(biāo)人違反規(guī)定與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

　　7）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人所簽訂的建設(shè)工程施工合同。

　　6.2.2建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無(wú)效后的處理原則

　　1.合同無(wú)效的一般處理原則

　?。?）不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，即不發(fā)生合同履行的效力

　　因?yàn)闊o(wú)效合同從來(lái)就沒(méi)有發(fā)生過(guò)法律上的效力，是自始無(wú)效、絕對(duì)無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效。所以，理所當(dāng)然不發(fā)生合同履行的效力。但是，無(wú)論是全部無(wú)效，還是部分無(wú)效，其獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款總是有效的。

　?。?）發(fā)生因合同無(wú)效所產(chǎn)生的法律效力，即發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的效力

　　因?yàn)闊o(wú)效合同使取得所有權(quán)的法律依據(jù)不復(fù)存在，所以，該所有權(quán)重新歸還給所有權(quán)人。具體的表現(xiàn)形式是返還財(cái)產(chǎn)，返還財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是所有物的返還，所有權(quán)的復(fù)歸，具有物權(quán)的效力。若當(dāng)原物不存在不能返還或?qū)嶋H情況沒(méi)有必要返還時(shí)，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，此時(shí)返還財(cái)產(chǎn)具有債權(quán)的效力。

　　（3）發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任的法律效力，即發(fā)生承擔(dān)損害賠償?shù)男Я?/p>

　　因?yàn)闊o(wú)效合同自始無(wú)效，所以，在締約過(guò)程中，或締約人一方或締約雙方，或故意或過(guò)失，違反先合同義務(wù)，使合同嚴(yán)重欠缺有效條件，從而使合同無(wú)效，若因此造成損失的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　?。?）發(fā)生行政處罰的法律效力，即發(fā)生承擔(dān)行政追繳財(cái)產(chǎn)、罰款的效力

　　如果合同是由于當(dāng)事人惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益而無(wú)效的，行政主管單位將對(duì)當(dāng)事人的一方或雙方處以追繳財(cái)產(chǎn)、罰款等行政處罰。其實(shí)，并不一定需要雙方惡意串通，只要主觀上故意即可，并且是追繳故意方的已交付的財(cái)產(chǎn)也包括約定交付的財(cái)產(chǎn)。但如果雙方當(dāng)事人主觀上都是故意的或雙方惡意串通，應(yīng)追繳雙方當(dāng)事人的已交付或約定交付的財(cái)產(chǎn)，此時(shí)就不存在返還財(cái)產(chǎn)。

　　2.施工合同無(wú)效的處理原則

　　根據(jù)合同履行程度及已完在建工程質(zhì)量這兩個(gè)因素，建設(shè)工程施工合同無(wú)效處理可分為以下幾種情形。

　?。?）工程項(xiàng)目尚未開(kāi)工的情形

　　在簽訂了工程施工承包合同后，發(fā)現(xiàn)合同無(wú)效，若工程尚未開(kāi)工（或開(kāi)工不久），則可以采用恢復(fù)原狀原則處理，雙方返還因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，發(fā)包方退還施工方質(zhì)量保證金或承包方退還工程預(yù)付款等。

　　若完全是施工單位的過(guò)錯(cuò)造成施工合同無(wú)效（例如施工方在招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程中，使用虛假資質(zhì)欺騙評(píng)標(biāo)委員會(huì)而中標(biāo)所簽訂的施工承包合同），則發(fā)包可以向施工方提出要求賠償所造成的損失。

　　（2）工程項(xiàng)目已竣工的情形

　　1）驗(yàn)收合格。雖然施工合同無(wú)效，但無(wú)法適用無(wú)效合同恢復(fù)原狀的辦法處理，只能折價(jià)補(bǔ)償。工程質(zhì)量是建筑工程的生命，因此，項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格的，其折價(jià)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)則參照該無(wú)效合同中約定的支付工程款的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算。

　　2）驗(yàn)收不合格，修復(fù)后驗(yàn)收合格。法律法規(guī)規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返修義務(wù)，返修費(fèi)用由承包人自行承擔(dān)。如果承包人拒絕承擔(dān)返修義務(wù)或者雙方基于喪失合作基礎(chǔ)的情況，可以由第三人進(jìn)行修復(fù)工作，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

　　建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格的，但經(jīng)承包人或第三人修復(fù)后合格了，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照無(wú)效合同中約定的支付工程款的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)支付工程款。若修復(fù)是由承包人完成的，則修復(fù)費(fèi)用由承包人自己承擔(dān)。

　　3）不合格的已完工程質(zhì)量經(jīng)修復(fù)后仍然不合格的。施工合同解除后，承包人已完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，經(jīng)承包人或第三人修復(fù)后仍不合格的，為此，根據(jù)“工程質(zhì)量?jī)?yōu)先”原則，對(duì)喪失了使用價(jià)值建設(shè)工程，只能炸掉重新進(jìn)行建設(shè)。出現(xiàn)這種情況，承包人不僅沒(méi)有請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利，而且還需要對(duì)不合格的在建工程的炸毀“買單”。

　　4）情況類似但不屬于無(wú)效合同的情形

　　《解釋》同時(shí)規(guī)定了不予支持的無(wú)效合同請(qǐng)求：

　?、倏⒐で叭〉孟鄳?yīng)資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應(yīng)的資質(zhì)。對(duì)于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時(shí)間來(lái)分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無(wú)效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。”

　　②承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設(shè)的技術(shù)問(wèn)題。因此，我國(guó)建設(shè)法律法規(guī)并沒(méi)有限制勞務(wù)作業(yè)的分包人承攬全部建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”

　　6.2.3避免施工承包合同無(wú)效應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

　　避免施工承包合同無(wú)效應(yīng)主要注意以下幾點(diǎn)：

　　1.確定擬建工程項(xiàng)目是否屬于必須招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目

　　發(fā)包方對(duì)所發(fā)包的建設(shè)工程項(xiàng)目要判斷是否是必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，《招投標(biāo)法》規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目有以下四類：第一類是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；第二類是全部或部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資項(xiàng)目；第三類是使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目；第四類是法律或國(guó)務(wù)院規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。

　　如果必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)，或化整為零等方式規(guī)避招標(biāo)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效。若是必須招標(biāo)投標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，則必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序來(lái)選定工程建設(shè)項(xiàng)目的承包單位，在此基礎(chǔ)上所簽訂的施工承包合同才可能合法有效。

　　2.進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目保證合法進(jìn)行

　　對(duì)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，則應(yīng)進(jìn)行合法的招標(biāo)投標(biāo)，要防止招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露招標(biāo)有關(guān)的的秘密；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通；招標(biāo)人向他人透露標(biāo)底；投標(biāo)人相互串通以及投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通；投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄；投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)；招標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判等。如果由于以上原因出現(xiàn)招標(biāo)無(wú)效，則所簽訂的施工承包合同隨之無(wú)效。

　　3.對(duì)直接發(fā)包的工程項(xiàng)目尤其要審核承包人及發(fā)包人的資格

　　對(duì)不一定經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序選定施工承包單位的工程建設(shè)項(xiàng)目，發(fā)包方采取直接發(fā)包的方式簽定施工承包合同的，尤其要對(duì)承包人的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，有必要進(jìn)行一定的盡職調(diào)查，以確保承包人有資質(zhì)，并且資質(zhì)等級(jí)與所承包的工程項(xiàng)目相符合。同樣承包人也應(yīng)該對(duì)發(fā)包人的資格進(jìn)行必要的審查。

　　4.充分利用合同補(bǔ)正理論

　　在簽訂施工承包合同時(shí)，由于各種原因未發(fā)現(xiàn)承包方超越資質(zhì)承攬工程，則發(fā)包人可以認(rèn)定合同無(wú)效。若承包單位所承接的工程項(xiàng)目在實(shí)際施工中，已完工程建設(shè)質(zhì)量事實(shí)良好，且施工單位正在申請(qǐng)相應(yīng)資質(zhì)，則發(fā)包方可以促使承包單位盡快辦理相應(yīng)的資質(zhì)，從而使施工承包合同合法有效。

　　5.對(duì)擬建工程的發(fā)包方式可能出現(xiàn)無(wú)效合同的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行事先評(píng)估

　　發(fā)包方對(duì)擬建工程項(xiàng)目，在確定發(fā)包方式后，就應(yīng)注意所確定的發(fā)包方式可能出現(xiàn)簽訂的施工承包合同無(wú)效的關(guān)鍵點(diǎn)，并做出一定的防患措施計(jì)劃。例如直接發(fā)包的，則應(yīng)對(duì)資質(zhì)的審查顯得尤其重要。如果是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)發(fā)包的，則除對(duì)施工單位資質(zhì)審查外，還應(yīng)監(jiān)督招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程的合法性，防止出現(xiàn)無(wú)效合同的情形。

　　6.發(fā)現(xiàn)合同無(wú)效后注意收集相關(guān)證據(jù)

　　如果施工承包合同已經(jīng)簽訂，且工程已施工到一定部位時(shí)，發(fā)現(xiàn)此合同有瑕疵而無(wú)效時(shí)，承、發(fā)包雙方則應(yīng)當(dāng)注意收集有關(guān)無(wú)效合同完全是對(duì)方過(guò)錯(cuò)的證據(jù)和自身無(wú)過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。

　　7.及時(shí)檢驗(yàn)工程質(zhì)量，切忌擅自使用

　　發(fā)包方收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后應(yīng)及時(shí)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并對(duì)承包人在《竣工驗(yàn)收證明書(shū)》事先填寫(xiě)的內(nèi)容仔細(xì)審查，如有不同意見(jiàn)應(yīng)在該證明書(shū)上表明不同意見(jiàn)，以免造成“默認(rèn)”通過(guò)驗(yàn)收的不利后果。

　　工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收未通過(guò)的，發(fā)包方不得使用，如果使用將會(huì)免除承包方對(duì)工程施工質(zhì)量修復(fù)的責(zé)任，除地基與主體工程外，其他施工質(zhì)量問(wèn)題都將由發(fā)包方自己承擔(dān)。

　　6.3 施工合同無(wú)效糾紛典型案件分析

　　6.3.1基本案情

　　2004年5月16日，某工程公司（以下簡(jiǎn)稱為“承包人”）經(jīng)競(jìng)標(biāo)取得某大型住宅工程的施工承包權(quán)，然后以勞務(wù)分包的名義將工程施工合同轉(zhuǎn)讓給掛靠某建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱為“被掛靠企業(yè)”）的另一施工企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱為“實(shí)際施工人”）。

　　在施工過(guò)程中，由于實(shí)際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時(shí)常拖欠材料款和人工工資，造成工程進(jìn)度一度不能達(dá)到合同的要求。承包人為了按時(shí)保質(zhì)地完成建設(shè)工程，在不斷督促實(shí)際施工人及時(shí)清償相關(guān)債務(wù)無(wú)效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，并為其部分材料采購(gòu)提供了擔(dān)保，致使承包人為實(shí)際施工人墊付材料款和人工工資以及擔(dān)保責(zé)任執(zhí)行款之和大于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款項(xiàng)，實(shí)際施工人對(duì)承包人為其超付的款項(xiàng)這一事實(shí)予以確認(rèn)。

　　在承包人多次向?qū)嶋H施工人討要多支付的款項(xiàng)未果的情況下，承包人無(wú)奈于2006年2月以被掛靠企業(yè)為被告提起欠款的訴訟。在訴訟過(guò)程中，被掛靠企業(yè)提出的主要抗辯理由是：雙方實(shí)系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系應(yīng)屬無(wú)效，要求法院因非法轉(zhuǎn)包取得非法利益為由要求法院沒(méi)收原告的非法所得，并以工程價(jià)款約定太低為由，要求重新鑒定工程價(jià)款。

　　6.3.2爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是被掛靠企業(yè)所提出的抗辯理由是否有法律依據(jù)。具體可分為以下幾點(diǎn)：

　　1）承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是否有效的問(wèn)題。

　　2）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是有效的，則被掛靠企業(yè)所要求重新鑒定工程價(jià)款是否有法律依據(jù)；如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無(wú)效的，則工程款價(jià)款如何確定。

　　3）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無(wú)效的，被掛靠企業(yè)要求法院沒(méi)收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)。

　　6.3.3簡(jiǎn)要評(píng)析

　　1.承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的工程合同是無(wú)效合同，不具法律效力

　　承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的合同名為勞務(wù)合同實(shí)為非法轉(zhuǎn)包合同。雖然法律并沒(méi)有限制承包人將其承包的工程中的勞務(wù)部分進(jìn)行分包。但是對(duì)施工分包是有一定的限制的。本案件中的分包其實(shí)質(zhì)就是非法轉(zhuǎn)包。

　　所謂非法轉(zhuǎn)包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務(wù)，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人），其自身不對(duì)工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。非法轉(zhuǎn)包主要有兩種情形：一種是承包人將全部工程轉(zhuǎn)包；另一種是承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包。本案件中的非法轉(zhuǎn)包則屬于第一種情形。

　　所謂勞務(wù)分包是指工程施工合同的承包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給有勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。所以，二者在本質(zhì)上有根本的區(qū)別，但在表現(xiàn)形式上兩者均由第三人完成應(yīng)由自己完成的建設(shè)工程的部分或全部工作，有一定相似之處。但是，非法轉(zhuǎn)包的承包主體實(shí)際上已發(fā)生了變更、而勞務(wù)分包的承包主體并未發(fā)生變更，只是承包人將其勞務(wù)部分分包給勞務(wù)企業(yè)完成。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”本案例的承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同，其實(shí)質(zhì)是非法轉(zhuǎn)包合同，所以是無(wú)效合同。

　　2.施工承包合同被認(rèn)定無(wú)效后的工程價(jià)款的確定

　　《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”施工承包合同履行過(guò)程是勞動(dòng)和建材等逐漸物化的過(guò)程，所以，當(dāng)合同被認(rèn)定為無(wú)效時(shí)，其物化的過(guò)程可能已達(dá)到相當(dāng)程度，因此，沒(méi)有必要、也不可能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽訂合同狀態(tài)，只能采取折價(jià)補(bǔ)償方式。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”所以，本案因簽訂的是非法轉(zhuǎn)包合同，因此是無(wú)效合同。如果確經(jīng)工程竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同的約定來(lái)確定工程價(jià)款。

　　3.施工合同被認(rèn)定無(wú)效，法院沒(méi)收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)

　　《建筑法》第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違返反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。”而在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中的第四條規(guī)定的更為明確。

　　本案所簽訂的非法轉(zhuǎn)包合同是無(wú)效合同，人民法院是可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。所以，如果法院沒(méi)收承包人的非法所得是有充分法律依據(jù)的。

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