2015年監(jiān)理工程師《合同管理》：合同擔保

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一、擔保的概念：

擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

二、擔保方式：

我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置、定金。

（一）保證

1.保證的概念和方式：

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）和債權人。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定如果當事人沒有約定或者約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。

（1）一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

（2）連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

2.保證人的資格：

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：

（1）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

（2）國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3.保證責任：

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

（二）抵押（不轉移占有）

1、抵押的概念：抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時。債權人有權依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

2、抵押物：由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠成為抵押物的財產必須具備一定的條件。這類財產輕易不會滅失，且其所有權的轉移應當經過一定的程序。下列財產可以作為抵押物：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（3）抵押人依法有權處置的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產；（5）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（6）依法可以抵押的其他財產。

下列財產不得抵押：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或著有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（6）依法不得抵押的其他財產。

當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

3、抵押的效力：抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

4、抵押權的實現(xiàn)：債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的。抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有。不足部分由債務人清償。

（三）質押（移交占有）

1.質押的概念：質押，是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質押后，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優(yōu)先得到清償。債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。

2.質押的分類：質押可分為動產質押和權利質押。

動產質押：是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。

權利質押：一般是將權利憑證交付質押人的擔保。可以質押的權利包括：（1）、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）、依法可以轉讓的股份、股票；（3）、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產擔保。（4）、依法可以質押的其他權利。

（四）留置：

指債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產并享有處置該財產得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。留置權以債權人合法占有對方財產為前提；并且債務人的債務已經到了履行期。

由于留置是一種比較強烈的擔保方式，①必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。依《擔保法》規(guī)定，②能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置。

（五）定金：

指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，有權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

三、保證在建設工程中的應用：

在工程建設的過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽要求比較高，建設工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，在建設工程中習慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。

（一）施工投標保證：

施工項目的投標擔保應當在投標時提供。擔保方式可以是由投標人提供一定數(shù)額的保證金；也可以提供第三人的信用擔保（保證），一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書。在下列情況下可以沒收投標保證金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金。

（1）投標人在投標有效期內撤銷投標書；

（2）投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內未能或拒絕按“投標人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標保證的有效期限一般是從投標截止日起到確定中標人止。（第3種沒收保證金方式見招標部分）

（二）施工合同的履約保證：

施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔保公司向發(fā)包人開具的保證。在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務的經濟擔保書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。（與FIDIC不同，F(xiàn)IDIC包括保修期）

（三）施工預付款保證：

發(fā)包人一般應向承包人支付預付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉的困難。預付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。

預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。擔保金額應當與預付款金額相同，預付款在工程的進展過程中每次結算工程款（中間支付）分次返還時，經發(fā)包人出具相應文件擔保金額也應當隨之減少。

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