施工企業(yè)怎樣運(yùn)用法律預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、創(chuàng)造效益

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特約撰稿 林镥海
     (接8月15日四版)第二，在承接項(xiàng)目的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)形勢嚴(yán)峻的時(shí)候，特別是目前國內(nèi)形勢錯(cuò)綜復(fù)雜的時(shí)候，哪怕是平時(shí)，要做好以下四個(gè)方面的考量：一是對(duì)項(xiàng)目的盡職調(diào)查；二是對(duì)發(fā)包人的盡職調(diào)查；三是對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的盡職調(diào)查，即實(shí)際施工人的盡職調(diào)查；四是合同商務(wù)條款風(fēng)險(xiǎn)的防范。怎樣做好項(xiàng)目的盡職調(diào)查？
     1.項(xiàng)目的類別分為住宅、廠房、酒店、寫字樓、公共設(shè)施、學(xué)校、醫(yī)院等，項(xiàng)目的地點(diǎn)又可以分為一類城市、二類城市、三類城市，目前來講，一類二類城市的住宅沒什么問題，總歸能夠銷售完成，二類城市的廠房、酒店、寫字樓是要謹(jǐn)慎的，要密切關(guān)注國家信貸政策的調(diào)整，什么項(xiàng)目可以貸款，什么項(xiàng)目不可以貸款，什么項(xiàng)目做到什么程度可以貸款。如保障性住房，目前而言是國家鼓勵(lì)貸款的項(xiàng)目，但對(duì)工程款的支付要特別小心，因?yàn)楸Ｕ闲宰》渴遣豢梢耘馁u的，所以竣工的時(shí)候必須支付到97%、98%甚至是100%。像2009年國家拉動(dòng)內(nèi)需，有4萬億元的基礎(chǔ)設(shè)施的投入時(shí)，BT、BOT項(xiàng)目是鼓勵(lì)施工企業(yè)進(jìn)行貸款的項(xiàng)目，今年就不一定了。
     2.項(xiàng)目的合法性調(diào)查，如果是國有投資的，有沒有立項(xiàng)，如果是其他的，有沒有用地指標(biāo)、建設(shè)工程規(guī)劃許可、土地使用權(quán)證，如果沒有用地指標(biāo)，沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可，這種項(xiàng)目，合同是無效的，他的債權(quán)不受法律保護(hù)，雖然合同無效，根據(jù)最高院的司法解釋，工程價(jià)款的結(jié)算跟有效是一樣的，但有很多不確定性，如停窩工損失賠償、利息的支付、違約責(zé)任、合同解除后可得利益的賠償?shù)?，在法律上均有爭議。
     第三，對(duì)發(fā)包人的盡職調(diào)查，一是發(fā)包人誠信度的調(diào)查，資金實(shí)力的調(diào)查，有的資金實(shí)力很強(qiáng)但是誠信很差，有的誠信很好但是沒有資金實(shí)力，這都是不行的；二是對(duì)發(fā)包人股東的誠信度和資金實(shí)力的調(diào)查；三是對(duì)發(fā)包人和股東的業(yè)績的調(diào)查，開發(fā)住宅的，他有沒有做過，工業(yè)廠房的、寫字樓的，他有沒有做過，一級(jí)開發(fā)有沒有做過。
     第四，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的盡職調(diào)查。項(xiàng)目經(jīng)理的盡職調(diào)查更加重要，主要包括項(xiàng)目經(jīng)理的資金實(shí)力、誠信度、業(yè)績。
     第五，合同的商務(wù)條款風(fēng)險(xiǎn)的防范，結(jié)算原則、工程價(jià)款支付時(shí)間、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、發(fā)包人項(xiàng)目部及監(jiān)理的職權(quán)范圍的約定也很重要，合同履行過程中簽收的程序特別重要。
     1.結(jié)算原則，有的結(jié)算原則比較苛刻，但是支付工程款的能力有保證的；有的結(jié)算原則比較優(yōu)惠，但是支付工程款的能力就沒有保證了。
     2.工程價(jià)款的支付，一般建設(shè)工程中，月形象進(jìn)度的75%是底線。
     3.履約保證金和質(zhì)量保證金，根據(jù)國際慣例，都是開具銀行履約保函，國內(nèi)施工企業(yè)雖然借鑒國外，但是中國人特別聰明，不是真正根據(jù)國際慣例執(zhí)行的，不是叫銀行開具履約保函，而是叫發(fā)包人直接給付現(xiàn)金，給付現(xiàn)金跟履約保函在法律上性質(zhì)是一樣的，保證合同的履行。如果從保證合同履行這個(gè)角度出發(fā)，沒有必要支付現(xiàn)金，只要開具銀行履約保函就可以了。
     4.發(fā)包人項(xiàng)目部及監(jiān)理的職權(quán)范圍的約定也很重要，有的項(xiàng)目所有的簽證，包括工程量的簽證和價(jià)格的簽證，均要加蓋發(fā)包人的公章及發(fā)包方的兩人以上的簽字才能生效，否則不能計(jì)入工程價(jià)款，這在合同履行過程中對(duì)施工企業(yè)就比較困難。
     5.簽收的程序，最好由發(fā)包人的現(xiàn)場代表或者是發(fā)包人指定的簽收人員簽收，最好有簽收部，有的約定的簽收程序是施工企業(yè)先提交給監(jiān)理，監(jiān)理再提交給發(fā)包人，這樣的話，監(jiān)理的簽收是否能夠代表發(fā)包人的簽收，在法律上是有爭議的。發(fā)包人認(rèn)為，監(jiān)理的簽收不能夠代表發(fā)包人簽收，最好是在合同中有約定，監(jiān)理的簽收視為發(fā)包人的簽收。
     第六，高利貸和豪賭是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的毒品。所有公司碰到項(xiàng)目經(jīng)理有豪賭和借高利貸的現(xiàn)象，應(yīng)該堅(jiān)決地將其拒之門外，嚴(yán)格把好入門關(guān)。
     第七，項(xiàng)目經(jīng)理絕對(duì)不能私刻公章，法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，私刻公章是犯罪行為。