指定分包商的特殊法律問題窺探

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　　指定分包商的概念。所謂“指定分包商”是指雇主或其合同管理人直接選定的，為完成某項特定工作內(nèi)容與主包商簽訂分包合同的特殊的分包商，并在在國際工程承包中普遍存在。主包商則與指定的分包商簽訂分包合同，負責對指定分包商工作的監(jiān)督和協(xié)調(diào)，主包商可以按照分包合同價格一定比例提取管理費用和利潤。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　指定分包商的特點。就與主包商的關(guān)系而言，指定分包商在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　確定分包商的權(quán)利主體不同。指定分包商由雇主或雇主的合同管理人選擇。而一般分包商是由主包商在與雇主簽訂承包合同后自主選擇的，只要主包合同規(guī)定主包商可以進行合同分包，主包商就可以自由確定分包人，雇主一般不干預。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　工程款的支付開支項目不同。指定分包商的工程款通常是雇主通過單獨的招標程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨列支的。如國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)制訂的標準合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”予以支付。而一般分包商的工程款是從主包商自己相應的工作內(nèi)容項目內(nèi)支付。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

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　　主包商對指定分包商的合理反對權(quán)問題泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，主包商應對指定分包商的工作向雇主承擔責任。但是，因為指定分包商由雇主直接指定，分包合同的合同條件也是雇主確定的，主包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實際不具備履行分包工作的能力，就會直接導致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不僅要對雇主承擔違約責任，自己也會蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責任低于主包合同中主包商的義務(wù)和責任，當分包商違約時，主包商對分包工程就會承擔超過分包商的不可傳遞的法律責任。因此，法律上應當設(shè)立一種對主包商的保護機制，以避免雇主濫用指定分包商的權(quán)利給主包商帶來不合理的損害。正如英國法官Romer所說：“很明顯，主包商不能被強迫進入一個不能充分保護其自身的分包合同?！被谶@種公平的法律理念，在國際工程分包實踐中形成了一種行之有效的對主包商的法律保護機制，由兩部分內(nèi)容組成：一是雇主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責任承擔方面不會給主包商帶來不公平的損害;二是主包商對雇主指定的分包商具有“合理反對”的權(quán)利。這種“合理反對”的權(quán)利也包括兩個方面的內(nèi)容：一是雇主應給予主包商提出合理反對其指定分包商的機會;二是如果反對理由成立，主包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　主包商的這種合理反對的權(quán)利一般是在合同中予以規(guī)定。如FIDIC1999年新版合同條件(簡明合同格式除外)均規(guī)定，如果主包商對雇主指定的分包商盡快地向工程師發(fā)出通知，提出合理反對的意見，并附有詳細依據(jù)，主包商不應有任何雇用的義務(wù)。其中《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對的理由，包括：主包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應保障主包商不承擔指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任;對于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應對主包商承擔能使主包商履行主合同下的義務(wù)和責任的相應的義務(wù)和責任，或沒有規(guī)定分包商應保障主包商免除在主包合同下或與主包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔這些責任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責任。bbs

　　對在主包商合理反對成立的情況下，雇主或其合同管理人可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC在新版合同沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版應用指南中曾建議工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障主包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由主包商自己去安排該項工作的實施。英國土木工程師學會的ICE合同第七版第59(2)款規(guī)定工程師可以采取下列五種方法：重新指定一個分包商;變更工程;從主包合同中省略掉該分包工程，將它交給一個直接的主包商履行;指示主包商找一個一般分包商并提出報價;邀請主包商完成該分包工程。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　主包商對指定分包商“合理反對”的權(quán)利在具體運用中面臨一種特殊的情況，那就是，雇主基于某些材料的加工期比較長或設(shè)計工作必須提前進行，在主包合同招標之前就已經(jīng)通過單獨的招標程序選定了指定分包商。此時，中標的主包商是否必須雇用該指定的分包商?這是一個有爭議的問題。有觀點認為，在這種情況下，主包商的反對權(quán)利顯然是不適用的 。由于指定分包商早已被雇主通過單獨的招標程序選定，并且指定分包商一般已經(jīng)開始履行某些分包合同工作，如果雇主因為主包商的反對而撤掉該指定分包商，雇主就要對中標的分包商承擔損害賠償責任，同時也廢棄了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉該指定分包商是不現(xiàn)實的，主包商只能援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護自己。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　筆者認為，主包商的合理反對權(quán)對雇主提前指定的分包商原則上依然適用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上應該得到同等的保護，雇主不能為了確保不損害指定分包商的合法利益和避免對分包商承擔賠償責任而損害主包商的合法利益，即不能強迫主包商進入一個不能保護自身利益的分包合同。在主包商對指定分包商有合理反對的情況下，雇主可以將分包工程從主包合同中刪除，采取直接與指定分包商簽訂合同的辦法來解決問題。其次，如果在主包合同招標階段，雇主即在招標文件中規(guī)定，雇用該指定的分包商和采用已定的分包合同條件是投標人必須響應的招標條件，雇主同時也遵循合同招標的法律規(guī)則，向所有投標人提供指定分包商和分包合同的所有詳情，以便投標人權(quán)衡利弊，決定是否投標。在這種情況下，由于各投標人一旦投標就意味著自愿承擔雇用該指定分包商的風險，因此不能被認為是被強迫進入一個不能保護自己利益的合同。中標主包商如果其拒絕與指定分包商簽約就意味著違反了招投標的法律規(guī)則，雇主可以終止與主包商的合同。在這種情況下，可以認為主包商的合理反對權(quán)是不適用的。當然，主包商仍可援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護自己。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　主包商的合理反對權(quán)對雇主選擇指定分包商構(gòu)成了一種約束。雇主選擇指定分包商的時候要避免遭到主包商的合理反對，就必須充分考察分包商的履約能力，并保持分包合同與主包合同權(quán)利義務(wù)的一致。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

　　擔保協(xié)議的法律問題泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在一些國家如英國的工程承包實踐中，雇主在主包商與指定分包商簽訂分包合同的同時，可能還會直接與指定分包商簽訂一個擔保協(xié)議。這種擔保協(xié)議的內(nèi)容是：指定分包商向雇主保證，只要是分包合同的事項，分包商已經(jīng)或?qū)\用合理的技藝并盡到合理的注意。作為對價交換，雇主向指定分包商保證，在主包商沒有支付工程款的情況下，雇主將向該指定分包商直接付款。雇主簽訂這種擔保協(xié)議的目的有二：一是確立對指定分包商的直接求償權(quán);二是解除指定分包商對主包商可能不支付工程款的擔憂，以此鼓勵指定分包商積極實施分包工程。因此，指定分包商一般也會樂意簽訂這種擔保協(xié)議。training

　　這種擔保協(xié)議在雇主、主包商和指定分包商之間形成了一種三角法律關(guān)系，使得本來簡單明了的合同法律關(guān)系變得復雜化。從雇主的角度看，由于雇主對指定分包商的過錯有直接索賠的權(quán)利，特別是當某些承包合同規(guī)定對于指定分包商的過錯導致的工程延誤，主包商可以獲得工期延展時，雇主可以直接向指定分包商索賠工程延誤的損失，而如果沒有擔保協(xié)議關(guān)系，雇主就只能自己承擔這種損失。從主包商的角度來看，由于雇主對指定分包商的過錯給雇主帶來的損害有直接索賠的權(quán)利，這為主包商免于為指定分包商承擔責任創(chuàng)造了可能性。從分包商的角度看，雇主向指定分包商直接付款對分包商自然多了一層利益保障。但是，在主包商破產(chǎn)的情況下，分包商可能就失去這層增加的保障。因為各國破產(chǎn)法都強調(diào)破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)財產(chǎn)的平等受償權(quán)，雇主應支付給破產(chǎn)主包商的分包工程款一般被認為應列入該主包商的破產(chǎn)財產(chǎn)(應收賬款)，指定分包商作為主包商的破產(chǎn)債權(quán)人，不能享受高于其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。雇主將分包工程款直接支付給指定分包商就對其他破產(chǎn)債權(quán)人造成了不公，因此，會被法院認定為無效的民事行為。其結(jié)果就是，指定分包商必須將雇主直接的工程款返還，以一般債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)主包商的財產(chǎn)分配。但是，一些國家如英國的法院可能判決承包合同和前述擔保合同中有關(guān)雇主可以向指定分包商付款的條款是有效的，可以對抗破產(chǎn)主包商的財產(chǎn)托管人和清算人，也可以對抗其他破產(chǎn)債權(quán)人。這種判決的理由是：主包商對分包合同的工程款的取得權(quán)是基于雇主的合同管理人的支付簽證，只要雇主的合同管理人沒有將工程款簽證給主包商，該工程款就不能視為主包商的財產(chǎn)，因而不受破產(chǎn)財產(chǎn)分配原則的支配，雇主可以根據(jù)直接支付協(xié)議將分包工程款支付給指定分包商 。http://keekorok-lodge.com/