FIDIC合同條件下指定分包商的管理

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　　前言

　　隨著中國綜合國力的不斷增強，我國的各個行業(yè)紛紛走出國門、走向世界，建筑工程業(yè)更是異軍突起，成為走出國門的排頭兵。我們毫不質(zhì)疑我們這些從事國際工程承包事業(yè)的眾多工程技術(shù)和管理人員的施工技術(shù)與組織能力，但是合同管理卻往往成為他們在實際操作中的薄弱環(huán)節(jié)，成為瓶頸。很多項目就是因為合同管理的失利導致了整個項目的失敗，成為令人遺憾的教訓。指定分包商的管理是國際工程承包管理中的一個重頭戲，筆者也正是在眾多的經(jīng)驗教訓中總結(jié)了一點心得，拿出來和大家一起探討、分享。

　　一、 什么是指定分包商?它和內(nèi)部分包商有那些異同

　　國際工程承包中，為完成某些專業(yè)性較強的局部特殊工程或由于其它特殊的原因，業(yè)主(EMPLOYER)往往會指定某個(些)專業(yè)承包商實施該部分工程，于是構(gòu)成指定分包商(NOMINATED SUB-CONTRACTOR)。那么指定分包商在FIDIC合同條件中是如何定義的呢?

　　1999年新版FIDIC合同條件第5.1款對指定分包商有明確的定義――“合同中‘指定分包’系指合同中提出的指定的分包商以及工程師根據(jù)FIDIC合同條款第13條變更和調(diào)整的規(guī)定指示承包商(即總包，以下稱承包商)雇用的分包商”。因此指定分包商的性質(zhì)首先是分包商，是整個工程項目中由承包商雇用的實施局部工程的下級承包商，前提是它是由業(yè)主或工程師規(guī)定或指示雇傭的。實際操作中，我們往往過多地把重點放在“指定”上，其實不然，指定分包商，首先是“分包商”，其次才是“指定的”。指定分包商只和承包商發(fā)生合同關(guān)系，而和業(yè)主并沒有任何合同關(guān)系。盡管由于“指定”的緣故，指定分包和業(yè)主間有著間接的聯(lián)系，但決不能把指定分包商理解為業(yè)主或工程師的分包商。了解這一點，對于我們在對分包商管理的原則掌握上有著及其重要的指導意義。

        那么指定分包商和內(nèi)部分包商(DOMESTIC SUB-CONTRACTOR)有那些異同呢?

　　通常我們所說的分包商，實際上是狹義上的分包商即內(nèi)部分包商。是承包商根據(jù)工程需要，在取得業(yè)主同意的情況下把工程的一部分通過內(nèi)部招標或議標的方式授予標的的下級承包商。然而無論是指定分包商還是內(nèi)部分包商，都是最終被承包商所接受的，為實施項目局部工程所引進的另外一家承包商。兩者都歸屬于分包商的范疇。一旦簽署分包合同，兩者都只是和承包商發(fā)生合同關(guān)系，而且是唯一的合同關(guān)系，這是指定分包商和內(nèi)部分包商之間的共同之處。既然如此，那么兩種分包商是否有什么不同呢?答案是當然肯定的：

　　1、 引進方式不同。指定分包商是業(yè)主或工程師“指定”的，其招標過程顯然由業(yè)主或工程師完成。因此在指定過程中，承包商是被動的。而內(nèi)部分包商是承包商主動引進的，招標過程由承包商自行完成;

　　2、 承包商管理費和利潤取費方式不同。對于指定分包商，一般情況下在投標階段，承包商就被要求在標書中對其暫定金部分工程(擬由指定分包實施的工程)的管理費和利潤取費比例進行聲明，否則將按照投標附錄中規(guī)定的比例執(zhí)行――見FIDIC合同條款第13條第5款(b)(ii)小項之規(guī)定。而內(nèi)部分包商則無此規(guī)定，其報價價格及承包商的取費標準完全由承包商與分包商自行談判決定，除非有更合適理由，業(yè)主和工程師無權(quán)干涉;

　　3、 計價付款方式區(qū)別。FIDIC 合同條件第5條第5.3、5.4款對指定分包商的付款方式作出了明確的規(guī)定。指定分包商的計價和付款一般由工程師直接審批，通過承包商付款，付款過程受工程師和業(yè)主監(jiān)控。如無合理理由，承包商必須按照工程師審批的全部金額向指定分包商付款。一旦認為有必要或指定分包商對承包商付款金額和時間提出異議，工程師有權(quán)要求承包商出具對指定分包商的付款證明。否則，工程師有權(quán)發(fā)出指令由業(yè)主向指定分包商直接支付應(yīng)付的款項。但對于內(nèi)部分包商的付款，工程師則無此權(quán)力;

　　4、 合同終止程序不同。這里所講的合同終止是指由承包商對指定分包的合同終止。指定分包商合同的終止，除了根據(jù)FIDIC第15條之規(guī)定的特定程序外，承包商應(yīng)該同時正式通知業(yè)主，取得業(yè)主的同意。合同終止后，承包商還應(yīng)立即根據(jù)第13.5款的規(guī)定請求工程師重新指定新的分包商，因為“每筆暫定金額只應(yīng)該按照工程師的指示全部或部分的使用”，換言之，只有工程師才有權(quán)(在取得業(yè)主同意的情況下)支配暫定金額的使用。而內(nèi)部分包商合同的終止則無需工程師審批或重新選定。(不過也有人對于這一條款(13.5款)持有不同的理解和異議，即工程師對暫定金額的使用的指示是一次性的。一旦原來指定的分包合同終止后，工程師將不再有指示的權(quán)力和責任。通常的做法是工程師向承包商下達指定分包的指令后，立即發(fā)出取消原合同中暫定金額項目的指令。然而筆者認為這種做法并不能使工程師或業(yè)主逃脫在FIDIC合同條件中所規(guī)定的關(guān)于指定分包商合同終止和重新指定過程中的責任和義務(wù)。)

　　由此可見，指定分包商盡管屬于分包商的范疇，但仍具有其特殊性。首先指定分包商是業(yè)主和工程師指定的，也擔負了分包商選審的部分職責;其次鑒于合同所賦予業(yè)主和工程師對分包商付款環(huán)節(jié)中的監(jiān)控權(quán)力，使得一旦指定分包商出了問題，如超驗早付、拖期、破產(chǎn)等，業(yè)主和咨詢工程師其實很難完全逃脫責任。承包商完全可以利用這一點與業(yè)主周旋，使損失降到最小。但這絕不降低承包商對指定分包商的管理責任。為了成功地完成整個工程項目，承包商還應(yīng)該重視施工過程中對指定分包的管理和監(jiān)控。

　　二、 如何正確接受指定和簽署指定分包合同

　　(一) 、指定方式

　　根據(jù)FIDIC合同條件中對指定分包商的定義和對暫定金額使用的規(guī)定，指定分包的指定方式一般有兩種：一是投標前在總包投標文件中對某項工程直接予以規(guī)定由某個分包商實施;另外一種就是在項目運行中執(zhí)行暫列金額項目時由工程師在取得業(yè)主的同意和批復后，根據(jù)暫列金額所涉及的工程內(nèi)容發(fā)出指定分包的指令。

　　第一種指定方式中，在投標之前承包商就清晰地被告知了該指定分包的名稱及所指定工程的內(nèi)容。因此在投標報價階段，承包商對該指定分包商就應(yīng)該進行足夠充分的了解，對所指定的工程范圍對整個工程的影響程度進行仔細的評估，以決定自己的投標取費原則和策略。鑒于該分包商是事先指定的，因此除非承包商自己的評估結(jié)果出現(xiàn)重大失誤，一般情況下，這種指定方式對于承包商來講更有利一些，對于項目的取舍更主動些;第二種指定方式是在承包商已經(jīng)被授予項目后，由業(yè)主就暫定金部分工程進行招標選定后，由工程師進行指定。承包商在投標前并不了解誰會被指定為分包商。因此承包商在這種情況下，顯得比較被動些。

　　(二) 、承包商權(quán)力

　　然而無論何種指定方式，承包商在指定過程中都被賦予了一定的權(quán)力，保證指定的正確性及可實施性。FIDIC合同條款第5條第2款“反對指定”中規(guī)定在以下三種情況下，承包商有權(quán)提出反對指定：

　　(a) 有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源和財力;(b) 分包合同沒有明確規(guī)定，指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔指定的分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任;(c) 分包合同沒有明確規(guī)定，對分包的工作(包括設(shè)計，如果有)，指定分包商應(yīng):(i) 為承包商承擔此項義務(wù)和責任，能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責任,以及(ii)保障承包商免除對合同規(guī)定或與其有關(guān)的、并由分包商不能完成這些義務(wù)或履行這些責任的影響產(chǎn)生的所有義務(wù)和責任。

　　(三) 、如何正確接受指定和選擇合適分包合同

　　因此，在業(yè)主或工程師提出指定時，承包商絕不應(yīng)該因為是業(yè)主或工程師指定的，就盲目地接受。必須充分利用合同條件中規(guī)定的上述權(quán)力保護自身的利益和項目利益不因指定的失誤而造成損失或失敗。其正確的做法和程序是：

　　首先，應(yīng)詳細調(diào)查所指定的分包商的實力，以確保其有能力完成所分包的工程。重點考察的內(nèi)容應(yīng)包括：1、考察其財力，可通過審查分包商的財務(wù)審計報告，必要時可要求其提交銀行的資信證明，以及其供應(yīng)商提供的供應(yīng)擔保等，以獲得相關(guān)信息;2、考察其人力和設(shè)備狀況，可通過分包商提交的人員清單、履歷表、公司組織結(jié)構(gòu)圖及自有設(shè)備清單等資料進行審查是否符合工程需要;3、考察分包商近3-5年的工程經(jīng)歷，必要時可向其以前的業(yè)主和工程師進行調(diào)查，考察其公司規(guī)模和信譽度;4、考察其資質(zhì)和級別(如果有)。大多數(shù)國家，一般都按照公司規(guī)模大小、可信度以及資源情況對承包商資質(zhì)進行分級管理，資質(zhì)級別的高低直接反應(yīng)該分包商規(guī)模和能力的大小。

　　其次，盡管有些分包商具備較強實力，完全滿足項目分包的需要，但是還應(yīng)考察該分包商在建項目情況，以避免因分包商超負荷接受合同而對工程進度造成影響;

　　再次，選擇一份合適的分包合同，是避免糾紛和保證正確接受指定和順利實施分包合同管理的又一個重要條件。遺憾的是，目前在國際上，F(xiàn)IDIC合同條件還沒有一份令人滿意的、合適的配套分包合同范本。通常的做法是選擇一份當?shù)貒毡椴捎玫姆职贤５撞∈?，由于對?quán)力、義務(wù)內(nèi)容規(guī)定的不同，該分包合同很容易和總包合同發(fā)生沖突，從而造成各種各樣的糾紛。因此，建議以FIDIC合同條件為藍本進行修改，自行編寫相適應(yīng)的指定分包合同。編寫修改工作必須雇用專業(yè)人士完成。

　　(四) 、編寫和簽署指定分包合同時應(yīng)注意的幾個重點問題

　　編寫指定分包合同時，以下幾個重點問題應(yīng)在特殊條款中予以重點反映和說明：

　　1、 合同中必須對分包商的合同范圍和工程的規(guī)范要求進行明確的規(guī)定;

　　2、 明確工期和保修期要求。一般情況下，承包商應(yīng)根據(jù)整個項目的進度計劃的要求適當壓縮分包商的工期，以確保項目按時交工。但保修期應(yīng)和承包商保修期保持一致;

　　3、 付款時間。除非合同中特殊規(guī)定，F(xiàn)IDIC合同條件第14條第6款、第7款及第11款對期中付款時間和最終付款時間作出了明確規(guī)定。承包商在準備分包合同時，應(yīng)適當延長該時間，以7-14天為宜。以避免付款拖延造成的合同糾紛;

　　4、 付款金額及幣種。分包合同中對貨幣種類和付款金額的審批和支付也應(yīng)有明確的規(guī)定，即以工程師審批后付款證明中金額為準，以避免糾紛，而且提供履約保函應(yīng)作為對分包商付款的先決條件;

　　5、 對履約保函的規(guī)定。分包合同中對履約保函的格式、交付時間以及履約保函的擔保人資格應(yīng)有明確的規(guī)定，以保證履約保函的有效性和確保按照FIDIC合同條件第4.2款和15.2款之規(guī)定指定分包商違約情況下，承包商在首次申請“ON THE FIRST REQUEST”時就獲得履約保函的賠償。通常的做法是與承包商提供給業(yè)主的履約保函的要求一致;

　　6、 合同中應(yīng)重點明確FIDIC合同條款件5條第2款“反對指定”中第(b)和第(c)小項以及第4條第4款有關(guān)分包商責任的規(guī)定。以避免在分包合同簽署后承包商的合法權(quán)力和利益不因分包商的疏忽或過失而遭受損失;

　　7、 構(gòu)成合同的各類文件。除普通條款和上述特殊條款外，合同中還應(yīng)對構(gòu)成分包合同的其它各種文件予以規(guī)定，如投標條件、基價表(如是浮動價格)及其它對分包商具有約束力的文件。

　　三、 指定分包合同管理中應(yīng)注意的兩個重點問題

　　國際工程承包中對分包商的管理有人曾總結(jié)“4C”法則，即COMMUNICATION(溝通)、COORDINATION(協(xié)調(diào))、COOPERATION(協(xié)作)、CORRECTION(更正)，是對分包商管理的比較精辟的概括，同樣適用于指定分包商的管理。然而，由于“指定”的特殊性，對指定分包的合同管理過程中還是容易發(fā)生兩個比較嚴重的錯誤做法，是需要特別注意避免的：

　　(一) 、避免以包代管

　　以包代管的問題，不僅僅容易出現(xiàn)在指定分包商的管理上，在其它類型的分包商的管理過程中也同樣容易出現(xiàn)這樣的問題。以包代管容易造成對分包管理的懈怠。現(xiàn)代先進的施工組織都采用流水作業(yè)，一環(huán)套一環(huán)。而指定分包負責的工程一般來講都是比較重要的部分，處于關(guān)鍵路線上，如房建工程中的電氣工程、設(shè)備安裝工程等。對分包松懈的管理，不僅容易造成分包本身工程的延誤，同時也會不同程度地造成對其它分包商或承包商整體工程的影響，從而造成項目的拖期、各種資源的浪費，甚至虧損，導致項目失敗。更有嚴重的被業(yè)主終止合同，沒收履約保函。

　　(二) 、避免錯誤地把指定分包的管理推給業(yè)主和工程師

　　由于指定分包是業(yè)主或工程師指定的，因此往往容易誤以為指定分包商是業(yè)主的分包商，或者把目光過多地盯在了“指定”上，錯誤地把分包的管理或部分管理工作推給工程師或業(yè)主。這和前面談到的“以包代管”一樣是十分危險的，很容易造成對分包管理的松散和失敗，最終導致分包商所負責部分工程的拖期、對分包商超驗早付、以及質(zhì)量、安全、等一系列嚴重問題，從而影響整個工程項目的順利實施。在前面談到指定分包商的定義時，已經(jīng)澄清，指定分包的屬性首先是分包商。一旦承包商接受了指定，簽署了分包合同，和普通的內(nèi)部分包商一樣，指定分包商就只和承包商具有合同關(guān)系，而和業(yè)主之間沒有任何合同關(guān)系。在實際管理的操作過程中，如果指定分包商不能很好地和承包商配合，承包商可以尋求業(yè)主和工程師的協(xié)助，以達到成功管理指定分包商的目的，但這絕不等同于指定分包商就是業(yè)主的分包商。

　　四、結(jié)論

　　綜上所述，可以得出結(jié)論，在FIDIC合同條件下，指定分包商與普通內(nèi)部分包商有一定的區(qū)別，承包商通過對合同條款充分理解并加以合理利用，可以規(guī)避一定風險。但是指定分包商仍然是分包商的一種，合同條件中的所規(guī)定的兩者間區(qū)別，以及賦予承包商的權(quán)力，絕不意味著能夠降低承包商在施工組織和合同管理中對指定分包商的管理責任。為成功履約，與普通內(nèi)部分包商一樣，承包商必須重視對指定分包日常的管理和監(jiān)控。