項目經(jīng)理表見代理的危害、解構(gòu)與防范措施

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　　一、項目經(jīng)理表見代理帶來的危害

　　1、由案例引出的話題——項目經(jīng)理表見代理造成的惡果

　　某建筑公司承接一項工程，并將其內(nèi)部承包給張三。后因在項目當(dāng)?shù)爻闪⒎止?，又刻制了分公司的印章并交由張三保管。之后張三又同李四簽訂了承包協(xié)議書。但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料等浪費驚人，工程發(fā)生嚴(yán)重虧損，難以支付民工工資及巨額材料款，導(dǎo)致民工上訪等惡性事件發(fā)生。項目經(jīng)理將責(zé)任推向公司，對外宣稱是為公司做事，無奈公司只好前往發(fā)放民工工資。更為惡劣的是，在其后的兩、三年時間里，公司先后收到50多份法院傳票，均系材料商及班組等起訴討錢的官司。開庭時項目經(jīng)理向法庭出示由其個人填寫并加蓋有分公司印章的委托書，辯稱其行為系履行公司職責(zé)的職務(wù)行為，相應(yīng)責(zé)任不應(yīng)由其個人承擔(dān)。法院據(jù)此判決公司支付800余萬元的巨額外債，公司為此遭受重大人力、物力損失。

　　2、項目經(jīng)理內(nèi)部承包制的善因與惡果

　　長期以來，項目經(jīng)理內(nèi)部承包責(zé)任制在建筑業(yè)被普遍和廣泛采用，毋庸否認(rèn)，該項制度給施工企業(yè)帶來了較為豐厚的經(jīng)濟(jì)回報，同時也給建筑行業(yè)帶來了較為豐富的經(jīng)營活力，但另一方面，這項制度也導(dǎo)致不少問題，比如項目經(jīng)理的表見代理問題。通過對眾多虧損項目略加分析后便知，項目經(jīng)理的表見代理是造成施工企業(yè)項目巨額虧損的重要原因，由此成為困擾廣大施工企業(yè)的一大難題。項目經(jīng)理構(gòu)成表見代理給建筑企業(yè)帶來巨大損失的實例比比皆是：項目經(jīng)理私自領(lǐng)取工程款項后潛逃，造成建筑企業(yè)損失;項目經(jīng)理擅自轉(zhuǎn)包并欠款，建筑企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù);項目經(jīng)理私刻公司各種印章以及在項目結(jié)束后仍以項目部名義簽訂合同出具欠條、對外借款或提供擔(dān)保等等……。對此，有人這樣形容其危害之大：雖然建筑公司未授權(quán)，但項目經(jīng)理花錢卻要建筑公司買單，這讓無數(shù)老板徹夜難眠。更令人擔(dān)憂和恐懼的是：眾多的項目經(jīng)理什么時候花錢、會花多少錢，建筑公司卻根本無從知曉、更無法控制!所以說，項目經(jīng)理表見代理的風(fēng)險已成為嚴(yán)重威脅建筑施工企業(yè)生存和發(fā)展的隱形殺手，猶如一顆“不定時炸彈”，不知何時就會引爆從而導(dǎo)致公司重大損失。在筆者近年多次參加的省建筑業(yè)協(xié)會組織的研討交流會上，與會的廣大施工企業(yè)老總、公司法務(wù)人員以及律師等對此已經(jīng)基本達(dá)成共識，即施工企業(yè)的風(fēng)險很大一部分系來自于項目經(jīng)理的表見代理，管控好這一點，施工企業(yè)的風(fēng)險就會大大降低。

　　3、司法機(jī)關(guān)的態(tài)度和慣常做法

　　司法實踐中，法院把握和認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要素時往往過寬，經(jīng)常會以項目經(jīng)理買材料、打欠條等行為構(gòu)成表見代理為由，判決建筑施工企業(yè)承擔(dān)付款責(zé)任，不少建筑公司為此遭受重大損失。2009年，因全球金融危機(jī)蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢，同時出現(xiàn)了諸多由宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化所引發(fā)的新的審判實務(wù)問題，最高人民法院為此專門出臺《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中將“正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為”專門作為第四大部分予以規(guī)定，要求各級法院正確把握法律構(gòu)成要件，從嚴(yán)認(rèn)定表見代理行為。此舉對于施工企業(yè)而言無疑是個利好消息，但之前的局面一時并不能得到完全扭轉(zhuǎn)，項目經(jīng)理表見代理給施工企業(yè)帶來的重大風(fēng)險與損失依然存在。

　　二、解構(gòu)“項目經(jīng)理”“表見代理”

　　1、何謂施工企業(yè)項目經(jīng)理?

　　建設(shè)部在1995年發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中將建設(shè)施工企業(yè)項目經(jīng)理定義為“受企業(yè)法定代表人委托、對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者和建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。”在目前通用的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》(示范文本)的通用條款部分，也將項目經(jīng)理確定為承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。

　　由此可見，項目經(jīng)理作為建筑施工企業(yè)內(nèi)部的重要崗位和企業(yè)法定代表人在具體工程項目中的代表，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任，是具體施工項目的領(lǐng)導(dǎo)組織者和責(zé)任人，在工程項目施工中處于中心的地位。一般來說，項目經(jīng)理在具體工程項目上具有以下權(quán)利：第一，施工指揮權(quán);第二，組織選任權(quán);第三，財務(wù)決策權(quán);第四，分包與供應(yīng)選擇權(quán);第五，法定代表人授予的其它權(quán)力。項目經(jīng)理作為施工企業(yè)代表，其為履行工程承包合同而作出的對內(nèi)或?qū)ν饷袷路尚袨橹灰怀鍪跈?quán)范圍，其法律后果均應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)。正因為此，可以說施工企業(yè)具體施工項目的成敗、效益都與項目經(jīng)理密不可分，如何識別、約束和管理項目經(jīng)理可能給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險，糾紛發(fā)生后如何選擇最佳的處理方案，已然成為施工企業(yè)項目管理工作的重中之重。

　　2、何謂表見代理?

　　《中華人民共和國合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”換句話說，表見代理實際上屬于無權(quán)代理的一種特殊形態(tài)，行為人本身并無代理權(quán)，但由于相對人有理由相信其有代理權(quán)，法律從而規(guī)定行為人的行為有效并約束被代理人。表見代理有兩大構(gòu)成要件，一是相對人在客觀上有理由相信行為人有代理權(quán);二是相對人在主觀上是善意和無過錯的。

　　實踐中，由于施工企業(yè)管理上的漏洞，導(dǎo)致構(gòu)成項目經(jīng)理表見代理的形態(tài)主要有以下幾種：第一，無范圍、無對象的委托授權(quán)行為，主要表現(xiàn)在公司公章、合同章、財務(wù)專用章、項目部技術(shù)專用章等印章管理不嚴(yán)。第二，有范圍、有對象但無控制的授權(quán)行為。公司在授權(quán)時明確了工程名稱、工程地點、被授權(quán)人及權(quán)限范圍，但缺乏監(jiān)督機(jī)制從而導(dǎo)致失控。第三，代理期限沒有限制。主要表現(xiàn)為公司在給項目經(jīng)理出具介紹信時疏忽了最主要的兩點即“工程的名稱”和“有效期限”，從而使得項目經(jīng)理長期受益于介紹信對外賒欠建筑材料設(shè)備。

　　三、如何防范和管控項目經(jīng)理表見代理的風(fēng)險?

　　1、建立、健全、完善管理制度，將防范關(guān)口前移，把好每一道工作關(guān)口

　　形成表見代理的糾紛，構(gòu)成其他主體有理由相信項目經(jīng)理有權(quán)代理的材料往往是施工企業(yè)的證照、公章、合同章、財務(wù)專用章、法人委托書等材料。因此，施工企業(yè)要建立完善相應(yīng)的、可操作性強(qiáng)的管理制度。一方面要建立健全印章證照的管理制度，另一方面在具體工作過程中要嚴(yán)格執(zhí)行工作制度，做到一章一審批，一章一登記，同時建議每年定期進(jìn)行幾次專項工作檢查，做到對印章證照的使用管理一刻不放松，出現(xiàn)違規(guī)的堅決進(jìn)行查處，以儆效尤。

　　2、加強(qiáng)合同審查管理，對項目部進(jìn)行實時動態(tài)監(jiān)控

　　(1)在與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同中要特別約定：工程款必須匯入公司賬戶，否則視為未收到，相關(guān)責(zé)任由甲方自己承擔(dān)。

　　(2)在項目部與材料、設(shè)備供應(yīng)商簽訂的合同中增加約定：材料設(shè)備數(shù)量、價款的確認(rèn)以及付款等資料的確認(rèn)必須加蓋有建筑公司的公章，否則不能作為材料設(shè)備供應(yīng)商供應(yīng)材料設(shè)備和價款結(jié)算的依據(jù)，其他主體(含項目經(jīng)理、項目部技術(shù)專用章等)一律無權(quán)對此進(jìn)行簽字確認(rèn)，否則視為無效。

　　(3)為避免因勞務(wù)或其他工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險，分包合同一定要與有完全民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有時合同細(xì)節(jié)尚未落實而需先行進(jìn)場，也應(yīng)簽訂相對簡單的協(xié)議，表明分包單位是能夠依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任的，以此來撇清自身的責(zé)任與風(fēng)險。

　　(4)每月要求項目部上報工程進(jìn)度及債務(wù)情況，并派員到現(xiàn)場核對大宗建材和機(jī)械設(shè)備的購買、保管、使用和付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正和處理。

　　(5)在發(fā)生項目借款時，除了通行的讓項目經(jīng)理配偶一并簽字外，最好要求項目經(jīng)理另外找一些主體為其借款進(jìn)行擔(dān)保，降低以后回收的風(fēng)險。

　　3、加強(qiáng)工程過程管理，做好成本測算和階段性預(yù)防控制

　　首先，工程成本的預(yù)控，應(yīng)從工程的成本分析入手，確定工程的最佳控制成本，也就是與項目經(jīng)理簽訂目標(biāo)成本，列出成本控制表，將建筑材料、人工工資等，工程所發(fā)生的費用分類、分項計算出來，同中標(biāo)的預(yù)算成本相對照，再根據(jù)市場實際材料價格、人工工資等確定最佳的控制成本和利潤指標(biāo)，這些工作最好在開工之前完成。

　　其次，在施工階段，嚴(yán)格按工程進(jìn)度撥付工程款、材料款的支付，由項目經(jīng)理根據(jù)工程進(jìn)度中各種材料的需求量，報材料計劃及具體購貨情況，由公司控制支付。根據(jù)工程進(jìn)度對照成本進(jìn)度表，所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標(biāo)，否則，不予撥付工程進(jìn)度款。工程進(jìn)度的核定，一定要有公司專人把關(guān)，施工現(xiàn)場的審核不允許有弄虛作假情形發(fā)生。

　　再次，掛靠的項目部更要嚴(yán)加管理，掛靠的項目部經(jīng)營管理水平低，專業(yè)管理人員不配套，不考慮嚴(yán)重后果，有些項目經(jīng)理甚至惡意給掛靠公司制造經(jīng)濟(jì)糾紛及債務(wù)。

　　4、加強(qiáng)項目資金管理，防止工程款被非法挪用、侵占

　　具體到每一個工程項目而言，加強(qiáng)對工程款的管理與控制實際上是施工企業(yè)制約項目部和項目經(jīng)理的主要甚至是關(guān)鍵的手段與措施。為此，施工企業(yè)一定要加強(qiáng)對施工項目的工程款使用的監(jiān)控，在與業(yè)主簽定工程施工合同時要有特別約定條款：工程款不進(jìn)入公司帳戶，所發(fā)生的一切法律責(zé)任由業(yè)主負(fù)責(zé)。無論哪個項目部，工程款都必須進(jìn)公司帳戶，再由公司審查后撥付項目部，以監(jiān)控資金流向，及時預(yù)防和發(fā)現(xiàn)問題。再者，對于項目部報批公司要求撥付的外欠材料款項等的支付，也要嚴(yán)格審查，對于大宗材料或項目主材的支付更要仔細(xì)核對是否真實存在以及具體的欠款數(shù)額，不能一概聽信項目部的單方面意見。最后，工程項目辦理內(nèi)部結(jié)算時，在公司全面了解改項目基本無外欠材料、工資款后可以支付給項目經(jīng)理本人，但要暫扣一定比例的風(fēng)險保障金，待工程竣工兩年后相應(yīng)退還。

　　5、其他建議措施

　　(1)選任品德良好、擁有專業(yè)素質(zhì)的項目經(jīng)理。

　　(2)授權(quán)項目經(jīng)理時應(yīng)明確、嚴(yán)格限定項目經(jīng)理的代理權(quán)范圍。

　　(3)應(yīng)盡可能擴(kuò)大了解、知悉項目經(jīng)理權(quán)限的受眾群體。