工程聯(lián)合體如何設(shè)立與解散

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　　聯(lián)合體所應(yīng)具備的法律條件

　　聯(lián)合體的設(shè)立與解散，在法律意義上講，就是一種法律關(guān)系的建立與解除。因此，我們有必要首先尋根“工程建設(shè)聯(lián)合體”(以下簡(jiǎn)稱為聯(lián)合體)的法律定義，既而再對(duì)其做進(jìn)一步的法律剖析。在我國(guó)，聯(lián)合體這個(gè)概念出現(xiàn)在了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十七條“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”以及《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第31條“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力;國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競(jìng)爭(zhēng)。”的規(guī)定中。

　　我們可以將上述法律規(guī)定歸結(jié)為：

　　聯(lián)合體并非是一個(gè)法人單位，而是由二個(gè)以上法人或組織共同組建而成的一個(gè)合伙型組織，合伙組織各成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

　　聯(lián)合體基于“共同投標(biāo)協(xié)議”而成立，是由成員單位為某一特定項(xiàng)目的投標(biāo)與建設(shè)而自主性成立的臨時(shí)組織，在項(xiàng)目投標(biāo)前成立，在評(píng)標(biāo)結(jié)果公布，聯(lián)合體未能中標(biāo)時(shí)，或中標(biāo)并完成項(xiàng)目建設(shè)義務(wù)時(shí)解散。

　　聯(lián)合體成員均應(yīng)當(dāng)滿足招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人資格，同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。

　　基于上述三點(diǎn)，成立聯(lián)合體所應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：特定的允許以聯(lián)合體形式投標(biāo)的待建項(xiàng)目的存在;二個(gè)以上對(duì)特定項(xiàng)目擁有訴求的法人或組織的存在;各獨(dú)立法人或組織具備待建項(xiàng)目招標(biāo)文件設(shè)定的投標(biāo)人條件;聯(lián)合體協(xié)議書。

　　聯(lián)合體的組成形式

　　正如建筑法所規(guī)定的，特定的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，因?yàn)橹挥写笮偷慕ㄖこ袒蛘呓Y(jié)構(gòu)、技術(shù)復(fù)雜的工程，才會(huì)產(chǎn)生對(duì)聯(lián)合體的需求。但同樣是大型或復(fù)雜的工程，對(duì)聯(lián)合體的組合需求往往是不同的。在此，我們簡(jiǎn)要列舉幾種常見的情形。

　　其一是跨多個(gè)專業(yè)的技術(shù)需求。這類需求項(xiàng)下產(chǎn)生的聯(lián)合體必然是由資質(zhì)許可范圍或技術(shù)優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域不同的二個(gè)以上施工企業(yè)組成。

　　其二是工程規(guī)模超出了一個(gè)常規(guī)企業(yè)所能夠承載的能力范疇。這類需求項(xiàng)下產(chǎn)生的聯(lián)合體很可能是專業(yè)優(yōu)勢(shì)及資質(zhì)許可類別完全相同的企業(yè)組成。

　　其三是資金與施工技術(shù)需求同時(shí)并存，這類需求項(xiàng)下產(chǎn)生的聯(lián)合體，有的成員單位可能具備較強(qiáng)的施工技術(shù)優(yōu)勢(shì)但卻缺乏工程所需的資金供應(yīng)，有的成員單位資金儲(chǔ)備豐富，但可能沒(méi)有任何的資質(zhì)許可和施工技術(shù)資源。

　　其四是設(shè)計(jì)、施工、勘察等服務(wù)需求同時(shí)并存，這類需求項(xiàng)下產(chǎn)生的聯(lián)合體一般是由設(shè)計(jì)企業(yè)、勘察企業(yè)、施工企業(yè)共同組成。

　　在聯(lián)合體模式日益盛起的今天，聯(lián)合體的組合格局已遠(yuǎn)不止如上所舉，但無(wú)一不例外的是，項(xiàng)目招標(biāo)人有怎樣的建設(shè)需求，就會(huì)產(chǎn)生與之相對(duì)應(yīng)的聯(lián)合體組合格局。

　　聯(lián)合體成員間的相互選擇

　　聯(lián)合體成員中，必然有一方是最先獲得信息并與項(xiàng)目招標(biāo)人發(fā)生接觸的，我們暫且稱其為先期介入者。因?yàn)槿魏蔚恼袠?biāo)人一般都不會(huì)拒絕非聯(lián)合體的獨(dú)立投標(biāo)人參與投標(biāo)，所以，對(duì)于先期介入者來(lái)說(shuō)，選擇聯(lián)合體伙伴，肯定是因?yàn)槠渥陨項(xiàng)l件不足以滿足所有投標(biāo)人條件，或作為獨(dú)立的投標(biāo)人參與投標(biāo)將很難與其它競(jìng)標(biāo)著相抗衡。因此對(duì)于先期介入者來(lái)說(shuō)，選擇聯(lián)合體伙伴，首要的標(biāo)準(zhǔn)就是能夠補(bǔ)足自身的短板或者補(bǔ)強(qiáng)自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

　　但先期介入者也應(yīng)當(dāng)清楚的是，基于聯(lián)合體為合伙型組織的性質(zhì)，其靈活性優(yōu)勢(shì)的背后是自聯(lián)合體組建之始，就面臨著為其它伙伴成員的不謹(jǐn)慎、不作為、不能為、有意為而承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)在提升競(jìng)爭(zhēng)力的同時(shí)，自身的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)也在加大。也正因?yàn)槿绱耍?lián)合體伙伴的選擇就并不像前面說(shuō)的那樣，只需要互補(bǔ)那么簡(jiǎn)單了。

　　要選擇有較強(qiáng)承債能力的聯(lián)合體伙伴。在選擇聯(lián)合體伙伴時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量選擇規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)、知名度較高的企業(yè)，這樣的企業(yè)償債能力強(qiáng)，信譽(yù)度較高，即便形成了連帶債務(wù)，債權(quán)人自知債務(wù)人不會(huì)賴賬，一般也不會(huì)通過(guò)訴訟的方式追討債權(quán)。換個(gè)角度說(shuō)，即便是先行承擔(dān)了連帶支付責(zé)任，再找聯(lián)合體伙伴追償也是一件非常容易的事。

　　要選擇較為熟悉或曾經(jīng)有過(guò)良好合作記錄的企業(yè)作為聯(lián)合體伙伴。最簡(jiǎn)單的一個(gè)道理，男女朋友從相識(shí)到結(jié)婚需要一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的了解過(guò)程。為什么呢?因?yàn)榻?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與教育背景、生活習(xí)慣與思維方式都完全不同，需要一個(gè)由簡(jiǎn)單認(rèn)知到相互適應(yīng)統(tǒng)一的過(guò)程。同樣，二個(gè)完全獨(dú)立運(yùn)營(yíng)的企業(yè)結(jié)合在一起從事共同的工作，管理理念與企業(yè)文化、組織規(guī)模與工作習(xí)慣都大有不同，需要一個(gè)相互了解、適應(yīng)和包容的過(guò)程。但聯(lián)合體的性質(zhì)決定了其自成立初始即要全負(fù)運(yùn)轉(zhuǎn)，若要避免摩擦、友好相處，唯一的辦法就是在成為聯(lián)合體之前就已相互了解，了解對(duì)方的歷史、現(xiàn)狀，熟知對(duì)方的人脈與企業(yè)文化。當(dāng)然，最好還是之前有過(guò)良好合作的記錄。

　　要選擇真正滿足招標(biāo)文件設(shè)置條件和法律準(zhǔn)入資格的聯(lián)合體伙伴。舉例來(lái)說(shuō)：對(duì)于資金與施工技術(shù)需求同時(shí)并存的項(xiàng)目招標(biāo)，如果招標(biāo)文件中規(guī)定聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備項(xiàng)目施工所需資質(zhì)，那先期介入者就不應(yīng)當(dāng)只選一個(gè)有資金而無(wú)資質(zhì)的聯(lián)合體伙伴;再比如：相同專業(yè)的二個(gè)企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)，即便招標(biāo)文件中規(guī)定聯(lián)合體各成員只要有一方具備專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)即可，而法律規(guī)定的該工程最低準(zhǔn)入資質(zhì)為專業(yè)承包一級(jí)的，先期介入者所選的聯(lián)合體合伙人也應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)承包一級(jí)資質(zhì)，因?yàn)橛赏粚I(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。

　　要避免投機(jī)者的介入。比如，先期介入者為解決資金缺口而選擇了聯(lián)合體合作伙伴，而相對(duì)方明確表示不參與項(xiàng)目實(shí)施，更不承擔(dān)任何經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只是根據(jù)投入資金的固定比例分取收益;可以肯定的說(shuō)，這樣的聯(lián)合體并不具備法律意義上聯(lián)合體的完整要件，即它是不受法律保護(hù)的。一旦相對(duì)方的資金不到位或相對(duì)方認(rèn)為預(yù)期利益已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，便可以以聯(lián)合體協(xié)議無(wú)效為由輕松地退出聯(lián)合體，全部的履約責(zé)任都將落在先期介入者的身上。

　　再比如說(shuō)，如果聯(lián)合體的一方是由招標(biāo)人推薦代表招標(biāo)人的某種利益訴求而進(jìn)入聯(lián)合體，但無(wú)必備的履約能力，作為聯(lián)合體的相對(duì)方應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地退出聯(lián)合體，或者勸解代表招標(biāo)人利益的一方轉(zhuǎn)作自己的分包單位或其它服務(wù)單位。這樣做可以避免自己因?qū)Ψ降臒o(wú)力履約，以及對(duì)方與招標(biāo)人之間的利益牽扯等因素而被連帶，也便于聯(lián)合體的駕馭和管理。

　　聯(lián)合體協(xié)議的訂立

　　在前面引述的法律條文中還有這樣的表述：“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”這里需要關(guān)注的問(wèn)題有二個(gè)：

　　一是共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件需要一并提交給招標(biāo)人，這就意味著，聯(lián)合體各成員需要在投標(biāo)前就簽訂一份協(xié)議。而由于中標(biāo)結(jié)果的不確定性，聯(lián)合體成員間無(wú)法在事前做明確、細(xì)致的責(zé)任劃分，更因?yàn)樯婕暗缴虡I(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題，聯(lián)合體成員間不可能將所有約定事項(xiàng)全部暴露在招標(biāo)人的眼皮下，因此也就注定了投標(biāo)前所簽的協(xié)議書不可能涵蓋聯(lián)合體各方全部的意思表示，聯(lián)合體各方有必要在工程中標(biāo)后，再行簽訂一份更為詳盡的補(bǔ)充協(xié)議或?qū)嵤┘?xì)則。即聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)當(dāng)至少有兩份。

　　二是聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂工程承包合同。如果避開后面的“就中標(biāo)項(xiàng)目對(duì)招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”不談，這里的“共同”在現(xiàn)實(shí)操作中會(huì)產(chǎn)生二種結(jié)果三種情形。一種結(jié)果不用說(shuō)大家也明白了，那就是聯(lián)合體各方以完整的招標(biāo)項(xiàng)目為服務(wù)對(duì)象簽訂工程承包合同，聯(lián)合體各方的權(quán)利、義務(wù)混合或分列，但責(zé)任連帶。

　　另一種結(jié)果是聯(lián)合體成員在工程承包合同中各自約定自身的權(quán)利和義務(wù)，并在自身的權(quán)利義務(wù)范疇內(nèi)對(duì)招標(biāo)人享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任。這種結(jié)果可以通過(guò)三方以上主體共同簽訂一份合同的形式體現(xiàn)出來(lái)，也可以是聯(lián)合體各方分別與招標(biāo)人簽訂合同的形式。顯然，這一結(jié)果違背了聯(lián)合體成員承擔(dān)連帶責(zé)任的法定原則，但作為招標(biāo)人是完全有權(quán)利放棄這一法定權(quán)利的，其放棄的意思表示可能是出自于自愿，亦有可能是因?yàn)閷?duì)法律的不了解，而無(wú)意間實(shí)施了該結(jié)果項(xiàng)下的二種表現(xiàn)形式。作為聯(lián)合體成員，應(yīng)當(dāng)在與招標(biāo)人簽訂工程承包合同時(shí)，盡量地促成這一結(jié)果的出現(xiàn)。

　　聯(lián)合體與招標(biāo)人簽訂合同的形式還有另外一種情況，那就是由招標(biāo)人與聯(lián)合體的一方(通常為牽頭人)簽訂工程承包合同，再由簽訂合同的聯(lián)合成員方與其它聯(lián)合體成員簽訂聯(lián)合體協(xié)議或分包合同。這種情況顯然不符合法條中有關(guān)“共同簽訂合同的”規(guī)定，但在當(dāng)前行業(yè)領(lǐng)域中卻是普遍存在，其中原由往往是由于合同當(dāng)事方缺少應(yīng)有的法律知識(shí)或招標(biāo)人過(guò)于信任聯(lián)合體中的某一方而造成的。在此情形下，聯(lián)合體各方是否對(duì)招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任，完全在于招標(biāo)人自身的意思表示。如果招標(biāo)人在任一法律文件中明確表明只要求簽訂工程承包合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，那就意味著其它聯(lián)合體成員只需對(duì)簽訂工程承包合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任即可，而無(wú)需與簽訂工程承包合同的一方當(dāng)事人共同對(duì)招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。反之，如果招標(biāo)人沒(méi)有做此類明確的意思表示，未簽訂工程承包合同的聯(lián)合體其它成員仍然要承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　之所以在談及聯(lián)合體協(xié)議時(shí)提到了聯(lián)合體與招標(biāo)人簽訂工程承包合同的話題，是因?yàn)楣こ坛邪贤男问郊皟?nèi)容的最終選擇直接決定了聯(lián)合體協(xié)議中聯(lián)合體各方權(quán)利義務(wù)的如何設(shè)置。比如說(shuō)，如果聯(lián)合體成員是在各自職責(zé)范疇內(nèi)獨(dú)立對(duì)招標(biāo)人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，聯(lián)合體協(xié)議中就無(wú)需因擔(dān)心連帶責(zé)任的承擔(dān)而過(guò)多的設(shè)防;如果是由聯(lián)合體成員中的一方與招標(biāo)人簽訂工程承包合同，其它聯(lián)合體成員無(wú)需與簽訂工程承包合同的聯(lián)合體成員共同對(duì)招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，則聯(lián)合體協(xié)議的權(quán)利義務(wù)設(shè)置一定要是比照分包合同的形式進(jìn)行細(xì)化的。

　　在確定了工程承包合同的形式及內(nèi)容之后，聯(lián)合體協(xié)議其實(shí)也就水到渠成了。一般情況下，聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：一是聯(lián)合體各方的權(quán)責(zé)分工及收益分配，重點(diǎn)是聯(lián)合體各方工作范圍的劃分。二是聯(lián)合體組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置;其中，可以是唯一的設(shè)置聯(lián)合體項(xiàng)目部，也可以是在設(shè)置聯(lián)合體項(xiàng)目部的前提下，再由各聯(lián)合體成員分別獨(dú)立設(shè)置自己的項(xiàng)目部。但由于聯(lián)合體成員本身的相對(duì)獨(dú)立性，第二種情形即在聯(lián)合體項(xiàng)目部之下再由各成員分設(shè)項(xiàng)目部的形式可能更為適應(yīng)聯(lián)合體的運(yùn)營(yíng)，而此種情形上的聯(lián)合體項(xiàng)目部工作應(yīng)限于工程實(shí)施期間與招標(biāo)人的對(duì)接和協(xié)調(diào)各成員間的關(guān)系，人員亦不應(yīng)配置過(guò)多。此外，協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)就聯(lián)合體項(xiàng)目部的授權(quán)范圍、部門設(shè)置、人員配置、費(fèi)用來(lái)源與控制、印章刻制與管理、銀行帳戶設(shè)立與管理、收付款流程、履約管理流程等做出約定。三是聯(lián)合體對(duì)招標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任的方式以及聯(lián)合體各方的權(quán)利、義務(wù)。四是聯(lián)合體成員間爭(zhēng)議的處置以及聯(lián)合體的解散條件。

　　值得注意的是，在聯(lián)合體運(yùn)行過(guò)程中，并不像公司一樣有著立法的約束和指引，所有維持各成員目標(biāo)實(shí)現(xiàn)或優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的紐帶就只有各成員圍繞特定項(xiàng)目所達(dá)成的聯(lián)合體協(xié)議。所以，對(duì)于聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)當(dāng)是慎之又慎、細(xì)之再細(xì)，從而避免事后爭(zhēng)議的發(fā)生，或者在爭(zhēng)議發(fā)生之時(shí)，可以尋找到解決爭(zhēng)議的評(píng)價(jià)依據(jù)。

　　聯(lián)合體的解散

　　應(yīng)該說(shuō)，自共同投標(biāo)聯(lián)合體協(xié)議簽訂之日起，聯(lián)合體便成立了。自然，聯(lián)合體解散的法定要件就是聯(lián)合體協(xié)議的終止。除非項(xiàng)目未中標(biāo)或其它導(dǎo)致聯(lián)合體協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行的情形發(fā)生，項(xiàng)目的實(shí)施完成應(yīng)當(dāng)是聯(lián)合體協(xié)議終止的必備前置要件。但并不是說(shuō)，項(xiàng)目只要實(shí)施完成了，聯(lián)合體的使命便完成了。比如項(xiàng)目的資料整理與工程備案、項(xiàng)目結(jié)算與收款、質(zhì)量保修書的簽訂、票據(jù)與稅務(wù)的處置、余款的回收、對(duì)外債務(wù)的清理等等。道路工程的從交付通車到最后驗(yàn)收需要二年的時(shí)間，有些政府項(xiàng)目因涉及到財(cái)評(píng)與審計(jì)，結(jié)算可能一拖就是幾年，涉及到質(zhì)量保修期，防水更是要5年的時(shí)間，而質(zhì)量保修金的收取首先是要屆滿質(zhì)量保修期。除此以外，聯(lián)合體的運(yùn)營(yíng)不可避免的會(huì)產(chǎn)生一些對(duì)外債務(wù)需要一定的時(shí)間去處理。那么，聯(lián)合體是否需要在工程完工后繼續(xù)存續(xù)2年或5年甚至是更長(zhǎng)的時(shí)間呢?筆者認(rèn)為，以聯(lián)合體協(xié)議為依據(jù)、以某一特定項(xiàng)目為載體而成立的聯(lián)合體本身就是一個(gè)虛擬主體，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬于聯(lián)合體各成員，只要各成員的法定身份還存在，只要工程承包合同項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)未完全履行前，基于履行該特定工程而存在的聯(lián)合體在概念意義上便不可能消亡，直至特定的工程項(xiàng)下聯(lián)合體與招標(biāo)人之間的權(quán)利、義務(wù)完全終結(jié)，聯(lián)合體即自行終止。但聯(lián)合體的存在并不意味著聯(lián)合體的常設(shè)機(jī)構(gòu)——聯(lián)合體項(xiàng)目也需要一直持續(xù)保留?？梢钥隙ǖ恼f(shuō)，長(zhǎng)期巨大的費(fèi)用支出和人力資源的浪費(fèi)是任何一個(gè)企業(yè)所不能接受的。在常規(guī)性工作完成之后，聯(lián)合體的常設(shè)機(jī)構(gòu)——聯(lián)合體項(xiàng)目部即可以安排解散。如果雙方在原來(lái)的聯(lián)合體協(xié)議中未對(duì)項(xiàng)目部解散后的后續(xù)事宜處置做出約定，則聯(lián)合體各成員應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合體項(xiàng)目部解散前就相關(guān)的事宜處置做出約定。