采購法律法規(guī)與政策考前復(fù)習(xí)指導(dǎo)(153)

    9.4.5發(fā)包與承包

    （1）一般規(guī)定

    建設(shè)工程，是指建筑物、構(gòu)筑物、市政設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施工程的新建、改建、擴(kuò)建活動(dòng)等?！督ㄖā分芯Q為建筑工程。

    建設(shè)工程的發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的全部或部分通過招投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報(bào)酬的行為。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。建設(shè)工程的承包，是指具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建設(shè)，并按約定取得報(bào)酬的行為。

    建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當(dāng)采取簽訂書面合同的形式?！逗贤ā返?70條規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。依據(jù)契約自由原則，合同只要當(dāng)事人意思表示一致即可成立，但是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定需要履行特定手續(xù)或采取特定形式的除外?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。”由于建設(shè)工程是一項(xiàng)重大而復(fù)雜的商業(yè)活動(dòng)，采取書面形式有利于促進(jìn)當(dāng)事人更為謹(jǐn)慎地從事交易活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人的利益，同時(shí)，當(dāng)糾紛產(chǎn)生時(shí)，也方便當(dāng)事人舉證。因此，建設(shè)工程的發(fā)包與承包必須遵守書面合同形式。

    《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。當(dāng)事人依法訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

    （2）與發(fā)包有關(guān)的法律規(guī)定

    我國與發(fā)包承包有關(guān)的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

    1）發(fā)包主體是指建設(shè)工程的發(fā)包單位，一般而言，建設(shè)工程的發(fā)包主體包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

    ①建設(shè)單位。建設(shè)工程的發(fā)包主體，通常為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該建設(shè)工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

    ②總承包單位。建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位的同意，對(duì)部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

    2）依據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包有兩種方式，一是招標(biāo)發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及原國家計(jì)委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會(huì)公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。

    3）我國法律對(duì)建設(shè)工程的發(fā)包規(guī)定了若干禁止性規(guī)定，需要注意的有：

    ①禁止限定發(fā)包?！督ㄖā返?3條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。禁止限定發(fā)包有利于規(guī)范建筑市場(chǎng)、促進(jìn)政企分開、促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立與良好運(yùn)行。

    ②提倡總承包，禁止肢解發(fā)包?！督ㄖā返?4條規(guī)定，“提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。”所謂肢解發(fā)包是指，將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。肢解發(fā)包容易導(dǎo)致建設(shè)工程管理混亂，造成工期延長，增加建設(shè)成本，不利于保證建設(shè)工程質(zhì)量與安全。

    ③禁止干預(yù)建筑材料采購。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量?！督ㄖā返?5條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購人用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。工程建設(shè)的材料、設(shè)備，應(yīng)主要由承包單位負(fù)責(zé)采購，對(duì)于建設(shè)工程合同明確約定由建設(shè)單位采購的建筑材料及設(shè)備，承包單位有權(quán)拒絕使用可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設(shè)備，若建設(shè)單位強(qiáng)行要求承包單位使用，由建設(shè)單位承擔(dān)由此造成的工程質(zhì)量和安全責(zé)任。

    （3）與承包有關(guān)的法律規(guī)定

    1）承包的主體，是指承攬建設(shè)工程的建筑業(yè)企業(yè)。建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或以任何形式使用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

    建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建設(shè)工程業(yè)績等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。2007年建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。

    2）承包的方式。工程承包的方式按承包的內(nèi)容與方式不同，可分為總承包與分承包；按承包主體的數(shù)量不同，可分為獨(dú)立承包與聯(lián)合承包。

    ①工程總承包，指按照工程總承包合同約定，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

    總承包單位既可以自行實(shí)施全部工程，也可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

    ②工程分承包，簡稱分包，是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。《建筑法》允許分包，但分包應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，禁止違法分包。工程分承包依內(nèi)容可分為專業(yè)分包與勞務(wù)分包。工程分包后，總承包單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)具有總包管理責(zé)任，應(yīng)就全部工程按總承包合同約定對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，分包單位應(yīng)當(dāng)服從總包單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的管理，同時(shí)，總包單位與分包單位就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于確屬分包單位責(zé)任的，承包單位在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，可依分包合同向分包單位追償。

    A.專業(yè)分包是指具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程的一種承包形式。專業(yè)分包依其專業(yè)內(nèi)容不同又可分為幕墻分包、裝修裝飾分包、消防分包、防水分包、電梯安裝分包、鋼結(jié)構(gòu)分包、防腐保溫分包等。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，專業(yè)分包可分為六十種。專業(yè)分包的發(fā)包人既可以是建設(shè)單位，也可以是施工總承包單位。

    B.勞務(wù)分包是指具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)的一種承包方式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，勞務(wù)分包可分為石制作、木工、鋼筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、模板、腳手架、水暖電安裝、鈑金、架線作業(yè)十三種。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。發(fā)包人不得直接指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的工程。

    ③共同承包，又稱聯(lián)合承包，是相對(duì)于獨(dú)立承包而言的承包方式，即指由兩個(gè)以上承包單位組成聯(lián)合體承包一項(xiàng)工程任務(wù)，共同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，并根據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議，承擔(dān)各自的義務(wù)和分享共同的收益?！督ㄖā返?7條規(guī)定：“規(guī)定大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”

    3）有關(guān)承包的禁止性規(guī)定，主要是：

    ①禁止非法轉(zhuǎn)包?！督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條件》第78條規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取一定形式的費(fèi)用或提取管理費(fèi)用比例，沒有核心項(xiàng)目管理人員對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行工程技術(shù)、合約商務(wù)以及進(jìn)度質(zhì)量安全等方面的項(xiàng)目管理的行為。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式包括兩種：一是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人；二是承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義發(fā)包給他人?！督ㄖā方罐D(zhuǎn)包的主要目的在于確保建設(shè)工程避免出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包，并確保建設(shè)工程的項(xiàng)目管理質(zhì)量，維護(hù)社會(huì)更多利益人群的公共安全和財(cái)產(chǎn)安全。確定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包，可以從施工承包合同的實(shí)施主體、現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目管理人員的隸屬關(guān)系、對(duì)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)材料分包商的管理、對(duì)工程技術(shù)和進(jìn)度的管理等方面來認(rèn)定。

    ②禁止違法分包?！督ㄖā凡⑽唇狗职こ?，但分包工程需依法進(jìn)行，根據(jù)《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)規(guī)定，分包工程的禁止性規(guī)定主要包括以下方面：

    A.禁止主體結(jié)構(gòu)分包。《建筑法》第29條規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》第272條規(guī)定：“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”總承包單位不得將主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)，是指保證整個(gè)建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。

    B.禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設(shè)單位的同意。”建設(shè)部2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定，施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的，系違法分包。

    C.禁止分包單位再分包?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分包人不得將其承包的分包工程轉(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進(jìn)行一次，禁止層層分包，這一規(guī)定是為了保證建設(shè)工程質(zhì)量，防止因?qū)訉臃职鼡p害建設(shè)單位利益及社會(huì)公共利益。

    D.禁止分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個(gè)人。