項目管理與招標(biāo)采購考前復(fù)習(xí)指導(dǎo)(93)

    3.8.4項目合同履行中的管理——熟悉

    （1）合同履行的具體形式

    合同的履行是指合同依法成立以后，當(dāng)事人按照約定的內(nèi)容和約定的履行期限、地點和方式，全面完成各自所承擔(dān)的合同義務(wù)，從而使該合同所產(chǎn)生的合同法律關(guān)系得以全部實現(xiàn)，當(dāng)事人的經(jīng)濟目的得以達(dá)到的整個行為過程。合同履行在概念上包含實際履行和全面履行兩層要求。

    1）實際履行，又叫實物履行，是指合同當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)的來履行各自應(yīng)盡的義務(wù)。

    在貫徹實行履行原則時，非經(jīng)權(quán)利人同意，義務(wù)人不得任意變更標(biāo)的，也不得用貨幣和其他物品代償，即使權(quán)利人同意，也不得損害國家利益和社會公共利益，這是具有中國特色的法律規(guī)定。

    實際履行雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守有關(guān)法律規(guī)定，但遇到下列情況時允許以貨幣、其他物品和勞務(wù)行為代替履行，或者根據(jù)情況變更原則，在另一方當(dāng)事人不同意變更或解除原合同時，向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或向人民法院起訴。

    ①由于不可抗力發(fā)生致使合同無法實際履行；

    ②以特定物為標(biāo)的的合同實物已經(jīng)滅失，實際履行已不可能；

    ③由于一方違約，使合同履行成為不必要。

    2）全面履行，又叫適當(dāng)履行，即指在合同履行過程中，必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的數(shù)量和質(zhì)量，在規(guī)定的時間、地點、規(guī)定的方式全面履行合同規(guī)定的各項義務(wù)。

    3）合同的不履行。凡是違反實際履行和全面履行要求的行為，都稱為不履行合同。不履行合同的情況是復(fù)雜的、原因是多種的，包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情況。

    （2）合同履行的保證體系

    為了有效確保工程項目的合同履行，應(yīng)建立適宜的合同履行保證體系，包括：將項目管理過程有機地結(jié)合起來，從職責(zé)、過程、資源、慣例和程序等方面形成完整的管理系統(tǒng)，以降低和減少合同實施過程的風(fēng)險程度。

    合同履行保證體系應(yīng)圍繞項目投資、進(jìn)度和質(zhì)量的核心目標(biāo)，有效實現(xiàn)合同中規(guī)定的當(dāng)事人的責(zé)任和義務(wù)，并通過落實責(zé)任制，過程監(jiān)督，合同診斷、工程索賠，糾紛處理等活動，提升合同管理的水平和層次。

    合同組成文件和合同分析的資料是實施合同管理的依據(jù)。在合同履行前，應(yīng)當(dāng)由合同管理人員編制合同實施的詳細(xì)工作計劃，向各層次管理者和參與人作合同交底，把合同責(zé)任具體落實到各責(zé)任人和合同實施的具體工作上。

    1）合同管理人員向項目管理人員和企業(yè)各部門管理人員進(jìn)行“合同交底”，組織大家學(xué)習(xí)合同和合同總體分析結(jié)果，研究落實合同實施的詳細(xì)工作計劃，對合同的主要內(nèi)容作出解釋和說明。

    2）將各種合同事件的責(zé)任分解到工程項目的有關(guān)責(zé)任人。

    3）在合同實施前和過程中加強合同當(dāng)事人及項目相關(guān)參與方的溝通，必要時召開協(xié)調(diào)會議，落實各種安排。

    4）在合同實施過程中，還必須進(jìn)行經(jīng)常的檢查、監(jiān)督，對合同作出解釋。

    5）合同責(zé)任的完成必須通過索賠等其他經(jīng)濟手段來保證。

    （3）違約責(zé)任

    違反合同的法律責(zé)任可分為當(dāng)事人責(zé)任和直接責(zé)任人責(zé)任。不履行經(jīng)濟合同的行為是由于當(dāng)事人的過錯所引起的，則當(dāng)事人的行為是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，簡稱違約責(zé)任。

    1）違約責(zé)任的形式。當(dāng)事人違反合同時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，其形式如下：

    ①支付違約金。違約金有法定違約金與約定違約金。當(dāng)二者不一致時，應(yīng)按照約定優(yōu)先的原則，以約定違約金為準(zhǔn)。

    ②支付賠償金。賠償金是指由于當(dāng)事人一方的過錯不履行或不完全履行合同給對方造成損失時，在違約金不足以彌補損失時而向?qū)Ψ街Ц恫蛔悴糠值呢泿?。它是違約責(zé)任的形式之一。

    ③采取補救措施。即違約方在違約事實發(fā)生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

    ④繼續(xù)履行合同。根據(jù)合同實際履行原則，違約方在承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任后，無論是支付違約金還是支付賠償金，都不能代替合同的履行。如果違約方不履行，可請求人民法院強制執(zhí)行。

    ⑤解除合同。如果當(dāng)事人一方違約致使合同無法按期履行或無法實現(xiàn)合同目的，則合同可以解除而不必繼續(xù)履行，因此解除合同也是處理違約責(zé)任的一種形式。

    2）承擔(dān)違約責(zé)任的原則和條件。承擔(dān)違反經(jīng)濟合同責(zé)任的原則與條件是：

    ①要有不履行合同的行為。

    ②行為人要有過錯。

    當(dāng)處理的違約責(zé)任關(guān)系到賠償金的確認(rèn)時，則在上述條件的基礎(chǔ)上還應(yīng)滿足以下條件，即：

    ①要有損害事實。損害事實是指當(dāng)事人違約給對方造成的經(jīng)濟損失和其他不利后果。

    ②違約行為和損害事實之間要有因果關(guān)系。即損害事實一定是由于當(dāng)事人的違約行為造成的。

    3）違約責(zé)任的減免。當(dāng)事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同時，可以根據(jù)情況部分或全部免予承擔(dān)違約責(zé)任。

    （4）項目合同的履行中止

    合同的履行中止是指合同當(dāng)事人雙方在履行合同過程中，由于當(dāng)事人一方不能履行合同規(guī)定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人為了避免使合同的不履行造成的損失而暫時停止履行合同中規(guī)定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種法律行為。

    1）合同履行中止的條件。中止合同履行的法定條件是指中止合同的法律規(guī)定和合同約定條件，具體內(nèi)容如下：

    ①當(dāng)事人一方必須有另一方不能履行或不履行合同的確切證據(jù)，證明對方存在以下情況：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；或喪失商業(yè)信譽，或有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

    ②當(dāng)事人一方暫時中止合同履行后，如果另一方對履行合同提供了充分的擔(dān)保后應(yīng)當(dāng)解除中止合同的行為，繼續(xù)履行合同。

    2）合同履行中止的法律后果：

    ①承擔(dān)賠償責(zé)任；

    ②繼續(xù)履行合同；

    ③承擔(dān)違約責(zé)任。

    （5）項目合同的變更，轉(zhuǎn)讓，解除與終止

    1）項目合同的變更。

    ①合同變更的原因和依據(jù)。合同變更的原因和依據(jù)應(yīng)在合同變更指令中詳細(xì)說明，例如因為圖紙錯誤引起的變更，應(yīng)在工程變更指令中寫明圖紙錯在什么地方，并附上變更后有關(guān)部分的計算書，對合同文件的變更應(yīng)附有合同雙方簽訂的有關(guān)修改變更部分的協(xié)議書。需要注意的是，合同變更必須事先經(jīng)監(jiān)理工程師審核批準(zhǔn)。

    ②合同變更的范圍。主要包括工程數(shù)量、技術(shù)規(guī)范、合同條件、設(shè)計文件及圖紙、施工進(jìn)度及條件等。

    ③合同變更的程序：

    A.提出合同變更。承包人提出變更要求時，除說明原因外，還需提供有關(guān)變更后的設(shè)計圖紙和計算書的資料。

    B.審查工程變更。對工程變更的審查工作一般都由監(jiān)理工程師來完成，同時應(yīng)與業(yè)主和施工承包人進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)商，征得雙方的事先同意后才能予以批準(zhǔn)。

    C.編制工程變更文件。一項工程變更應(yīng)包括工程變更令、工程量清單、設(shè)計文件和其他有關(guān)文件。工程變更令一般應(yīng)按固定的格式填寫，說明變更的理由，工程變更的概況和工程變更估價等。工程量清單、設(shè)計文件和其他有關(guān)文件是組成工程變更的基礎(chǔ)文件。

    D.合同價格改變的確定。按合同條件規(guī)定，工程變更價格須由監(jiān)理工程師確定，監(jiān)理工程師應(yīng)按照合同條件的規(guī)定，遵循以原合同價為基礎(chǔ)的原則，公正地確定工程變更價格，如果監(jiān)理工程師確定的工程變更價格不合理，施工承包人有權(quán)提出費用索賠，有關(guān)確定工程變更價格的程序。

    2）工程項目合同的轉(zhuǎn)讓。

    ①合同轉(zhuǎn)讓的概念。合同轉(zhuǎn)讓是指合同間主體的變更，它是合同變更的一種特殊形式。合同轉(zhuǎn)讓后，原合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之全部消失或部分消失。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)的轉(zhuǎn)讓）、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓（債務(wù)的轉(zhuǎn)讓）以及合同權(quán)利、義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓三種情況。

    ②合同轉(zhuǎn)讓的法律條件：

    A.合同轉(zhuǎn)讓建立在對方當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)之上，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的轉(zhuǎn)讓行為是無效行為。

    B.法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，則只有在辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后，其合同轉(zhuǎn)讓才能生效。

    C.違反以下規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無效：

    a.根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓而進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓；

    b.按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓而進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓；

    c.依據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓而進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓。

    D.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，受讓人依法取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如索賠請求權(quán)）；合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓后，受讓人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)（如違約賠償）。

    E.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓入主張；合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓后，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯?？罐q權(quán)是債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人依據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利，抗辯權(quán)主要是針對請求權(quán)的權(quán)利，其效力在于組織請求權(quán)的效力，從而使抗辯人能夠拒絕向債權(quán)人履行義務(wù)。

    此外，建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓除應(yīng)滿足以上法律規(guī)定，還應(yīng)遵守如下法律規(guī)定：

    A.禁止承包人將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給第三人；

    B.禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

    3）項目合同的解除與終止。

    ①合同解除的法律條件。合同的解除是指消滅合同效力的法律行為，即消滅原合同關(guān)系，不再建立新的法律關(guān)系。對于合同的解除，合同當(dāng)事人必須協(xié)商一致。

    根據(jù)我國現(xiàn)行法律、有關(guān)的合同法規(guī)以及項目實踐，只要發(fā)生下列情況之一，就可以允許解除項目合同。

    A.由于不可抗力致使項目合同的全部義務(wù)不能履行；

    B.當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，且不會損害國家利益和社會公共利益；

    C.由于合同一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

    D.由于一方違約，以致嚴(yán)重影響訂立項目合同時所期望實現(xiàn)的目標(biāo)或致使項目合同的履行成為不必要。

    要求解除項目合同的一方應(yīng)及時通知對方。由于合同的解除使一方遭受損失時，應(yīng)由責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償損失。

    ②合同終止的法律條件。項目合同簽訂以后，因一方的法律事實的出現(xiàn)而終止合同關(guān)系即稱為合同的終止。項目合同自正式簽訂以后，是不允許隨意終止的，但是如果發(fā)生以下情況，則合同的法律關(guān)系可以終止。

    A.合同因當(dāng)事人雙方已履行合同規(guī)定的全部義務(wù)而自行終止；

    B.當(dāng)事人雙方混同為一人，使原有的合同已無履行的必要，因而自行終止；

    C.合同因不可抗力致使合同義務(wù)不能履行而終止；

    D.合同因當(dāng)事人雙方協(xié)商同意而終止；

    E.仲裁機構(gòu)裁決或者法院判決終止合同。