2015年一級建造師考試《法規(guī)及相關(guān)知識》輔導(dǎo)資料（51）

　?。ㄒ唬┖贤x務(wù)轉(zhuǎn)移的概念

　　合同義務(wù)轉(zhuǎn)移是指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，承擔(dān)合同義務(wù)的當(dāng)事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)。合同義務(wù)轉(zhuǎn)移可以分為合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓和合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓。

　　合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移指合同原債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人與原債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。原債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶債務(wù)，除非當(dāng)事人另有特別約定。

　　合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移指第三人取代合同原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)，并使原債務(wù)人脫離合同關(guān)系。

　?。ǘ┖贤x務(wù)轉(zhuǎn)移的條件

　　合同義務(wù)只有在一定條件下方可轉(zhuǎn)移。

　　1．被轉(zhuǎn)移的債務(wù)有效存在

　　本來不存在的債務(wù)、無效的債務(wù)或者已經(jīng)終止的債務(wù)，不能成為債務(wù)承擔(dān)的對象。

　　2．第三人須與債務(wù)人達成協(xié)議

　　第三人如果不接受該債務(wù)，債務(wù)人是不可以將債務(wù)強行轉(zhuǎn)移給第三人的。

　　3．被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性

　　如下合同不具有可轉(zhuǎn)移性：

　　其一，某些合同債務(wù)與債務(wù)人的人身有密切聯(lián)系，諸如，以特定債務(wù)人特定技能為基礎(chǔ)的合同（例如演出合同），以特別人身信任為基礎(chǔ)的合同（例如委托合同），一般情況下，此類合同義務(wù)不具有可轉(zhuǎn)移性。

　　其二，如果當(dāng)事人特別約定合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移，則這種約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍?/p>

　　其三，如果法律強制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債務(wù)，則該合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移。例如《建筑法》第28條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。這就屬于法律強制性規(guī)范規(guī)定債務(wù)不得轉(zhuǎn)移的情形。

　　乙符合法定的程序

　　《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”

　　債務(wù)轉(zhuǎn)移同時也要遵守《合同法》第87條的規(guī)定，即：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”

　　[重點解析]

　　我們注意此處用的詞是“同意”。也就是說只有在債權(quán)人同意的情況下，才可以轉(zhuǎn)移債務(wù)，否則就不可以轉(zhuǎn)移。

　　這是因為，債務(wù)的轉(zhuǎn)移意味著新債務(wù)人取代了原債務(wù)人，而新債務(wù)人履行債務(wù)的能力如何并不確定，因此，這種情況有可能會導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法得以實現(xiàn)，債權(quán)受到損害。因此，需要征得債權(quán)人的同意。而前文的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不存在損害債務(wù)人的可能，因此只需要“通知”債務(wù)人就可以了。

　?。ㄈ┖贤x務(wù)轉(zhuǎn)移的效力

　　1．承擔(dān)人成為合同新債務(wù)人

　　就合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移而言，承擔(dān)人取代債務(wù)人成為新的合同債務(wù)人，若承擔(dān)人不履行債務(wù)，將由承擔(dān)人直接向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；原債務(wù)人脫離合同關(guān)系。就合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移而言，債務(wù)人與承擔(dān)人成為連帶債務(wù)人。

　　2．抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移

　　由于債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，原合同的債務(wù)人已經(jīng)由第三人代替，所以，債務(wù)人的抗辯權(quán)就只能由接受債務(wù)的第三人行使了。

　　《合同法》第85條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。”

　　3．從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移

　　《合同法》第86條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從

　　債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

　　[重點解析]

　　此義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力，能理解即可。

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