對建筑施工企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考

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　　對于建筑行業(yè)的掛靠，從法律的角度沒有明確的定義。從其內含上來說，所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己的名義，從事經營活動的行為。在當前建筑市場，當事人為規(guī)避市場準入問題，借用他人建筑資質進行施工，從而在借用人與出借人之間形成了掛靠關系?！督ㄖā访魑囊?guī)定建筑掛靠是一種嚴重的違法行為，但從近幾年的建筑市場來看，掛靠卻如火如荼地發(fā)展起來了，出現(xiàn)了無資質的掛靠有資質的，低資質的掛靠高資質的，民營的掛靠國營的，外來的掛靠本地的……產生如此龐大的掛靠市場，其原因在哪里？難道說對這種違法現(xiàn)象就真的束手無策嗎？

　　掛靠的特征

　　特征一：被掛靠企業(yè)出借資質證書等證件，掛靠人越級承攬相應的施工項目，項目經理、技術負責人、質檢、安全管理人員不到掛靠的施工現(xiàn)場，形成事實上的人證分離。

　　特征二：被掛靠企業(yè)對掛靠者及工程項目監(jiān)管不到位，被掛靠企業(yè)不愿投入過多的人力、財力對掛靠項目進行管理，形成被掛靠單位對項目只收費不管理或少管理的局面。

　　特征三：雇工與企業(yè)的關系不明確。被掛靠單位考慮自身的風險，掛靠項目現(xiàn)場負責人員往往沒有得到被掛靠單位的實際授權，現(xiàn)場主要管理人員無證上崗，工程現(xiàn)場的勞務人員沒有和被掛靠單位簽訂相應的勞動合同，或者勞務公司沒有和被掛靠單位簽定勞務分包合同，作業(yè)人員沒有和被掛靠單位形成法律上的勞動關系和工資關系，被掛靠單位也沒有給現(xiàn)場人員繳納各種社會保險。

　　特征四：被掛靠單位不能實際控制資金的使用。掛靠單位或人員考慮自身資金使用方便或資金安全，往往工程款直接撥付給項目，而不進被掛靠單位的賬號；或雖撥至被掛靠單位的賬號，被掛靠單位扣除相應的管理費用后，余款即全部劃撥到工程項目上。被掛靠單位對工程款使用情況沒有控制。

　　特征五：掛靠雙方沒有按《施工項目管理規(guī)范》的要求，簽訂內部的《施工項目管理責任書》，取而代之的是簽訂協(xié)議書，來規(guī)定雙方相應的權力和義務，企圖使非法的掛靠關系合法化。

　　何以形成掛靠市場

　　利益驅動是產生掛靠的根本原因。企業(yè)最根本的動力應該來自于企業(yè)、個人等以自身利益增長為目標的行為或活動。掛靠與被掛靠雙方為了各自利益的需要，最終促成了掛靠關系的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質這一無形資產，得到所謂的管理費，達到了為企業(yè)創(chuàng)收的目的，同時在不增加人員、機具設備、投資的情況下，在本企業(yè)的旗下，有了更多的項目，既擴大了知名度，又積累了工作業(yè)績，為企業(yè)的升級打下了基礎，真正實現(xiàn)了名利雙收；而掛靠單位不需要花費很大的力氣，去獲得相應的資質，通過使用被掛靠單位相應的資質，與業(yè)主、主管部門玩起了貓膩，最終達到承攬本不該承攬的工程項目，獲得了豐厚的利潤。雙方在利益的驅動下，簽定見不得陽光的合同或協(xié)議，表面上表現(xiàn)出一致對外的架式，對外絕不提掛靠一事，一直維持到工程竣工。

　　行政主管部門監(jiān)管不力助長了掛靠的滋生。建筑市場發(fā)生違規(guī)掛靠的現(xiàn)象，早已成了不爭的實事，建筑施工企業(yè)沒發(fā)生過掛靠或被掛靠的現(xiàn)象，反而反常了。那么多的掛靠關系，又有幾家被查處了呢？只有在工程項目發(fā)生了質量安全事故后，經過調查組的認真調查，掛靠的事實才浮出水面。安陽某工程井架倒塌事故發(fā)生后，查出了無資質的掛靠有資質的；湖南某學院的12.21護坡塌方重大安全事故發(fā)生后，也查出了無資質的掛靠有資質的；沈陽某集團辦公樓發(fā)生了屋頂梁板整體坍塌，造成重大傷亡事故，同樣查出了無資質的掛靠有資質的……這樣的案例太多了。但是，那些沒有發(fā)生任何事故的掛靠項目，有幾個被查處、被暴光呢？是他們做得天衣無縫，絲毫沒有露出掛靠的蛛絲馬跡？還是我們的行政主管部門視掛靠是種普遍的現(xiàn)象，不愿做那些出力不討好的事呢？發(fā)生事故的企業(yè)、項目是極少數的，大多掛靠的企業(yè)、項目是在平平安安中實現(xiàn)了雙方互利的合作，但這不能成為掛靠存在的理由。盡管沒發(fā)生任何故事，盡管我們行政主管部門的人力遠遠不能夠滿足全面的、徹底的監(jiān)管，盡管我們行政主管部門目前還不能做到將掛靠消滅得干干凈凈，但是，行政監(jiān)管部門還是應該擦亮慧眼，對那些明目張膽的違法者以懲戒，使掛靠者不敢輕易觸及高壓線。

　　然而，近年來卷入掛靠的企業(yè)越來越多，掛靠的花樣越翻越新，掛靠的手段越來越隱蔽，掛靠的雙方越來越膽大，掛靠雙方抱著不會出事的僥幸心理，監(jiān)管部門也抱著僥幸的心理，于是，掛靠順理成章地成了正?，F(xiàn)象。

　　監(jiān)理對施工單位的管理體系監(jiān)管不到位。我國目前與建筑有關的法律中，尚未規(guī)定監(jiān)理單位對施工現(xiàn)場掛靠現(xiàn)象進行管理的具體要求，只有在《建設工程監(jiān)理規(guī)范》做出了"總監(jiān)理工程師應審查分包單位的資質，并提出審查意見"，"對分包單位資格應審核其營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)資質等級證書、特殊行業(yè)施工許可證、專職管理人員和特種作業(yè)人員的資格證、上崗證。"等規(guī)定。在如今競爭同樣激烈的監(jiān)理市場，監(jiān)理企業(yè)把工作的重點放在工程質量、施工安全、施工進度、造價管理、合同管理上，是無可厚非的，但相當一部分監(jiān)理企業(yè)對工程分包、掛靠的監(jiān)理還不到位，有時只是流于形式。對于長期在施工現(xiàn)場的監(jiān)理而言，可以深入地了解施工企業(yè)的管理體系運行情況，可以清楚地知道施工企業(yè)對項目的監(jiān)督管理情況，可以很方便地了解主要管理人員到崗及持證上崗情況，總之，現(xiàn)場監(jiān)理人員有許多優(yōu)越條件能更深入地了解作業(yè)隊伍的基本情況，因此洞察掛靠的存在并不十分困難。但事實上，由監(jiān)理單位揭穿的掛靠更是少之又少了。究其原因，在于這幾點：首先從思想上不重視對掛靠的審查，片面地認為這項工作是行政部門的事情；第二是過多地考慮了與施工企業(yè)關系的原因，或者與施工企業(yè)有說不清道不明的關系，不便捅出去；第三對與業(yè)主有千絲萬縷關系的掛靠者，更是顧慮重重，不便拒之門外；第四是法律法規(guī)中沒有對監(jiān)理不嚴格審查施工隊伍的資質等內容應承擔的法律責任作出明確規(guī)定，使監(jiān)理人員認為即使把關不嚴，不會承擔嚴重的后果。在沖破了監(jiān)理這一關后，掛靠人便明正言順地開始了工程的施工。

　　對掛靠帶來的后果缺乏認知，被掛靠企業(yè)對掛靠者來者不拒?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定："建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。"從2005年1月1日起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定："承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。"掛靠帶來的法律責任應承擔的風險在其它相關法律法規(guī)同樣有規(guī)定，比如：有替掛靠人先行支付工人工資的風險，對工程中出現(xiàn)工傷事故，有支付工傷賠償的風險，對工程施工質量承擔責任的風險，對工程中安全事故承擔責任的風險，對掛靠人與材料、設備供應商之間的糾紛，有承擔連帶責任的風險，對掛靠人偷逃稅金，都承擔責任的風險，等等。雖然掛靠雙方在合作時，都簽有合同或協(xié)議，規(guī)定了雙方的某些權利和義務，但這一紙協(xié)議能應對得了雙方合作過程中出現(xiàn)各種風險嗎？更何況對國家明令禁止的掛靠行為，其簽定的合同均視為無效呢。因此，這一紙協(xié)議不能成為被掛靠企業(yè)的救命稻草，在整個合作中，被掛靠企業(yè)始終承擔著巨大的風險，對掛靠者來者不拒的做法，被掛靠企業(yè)最終會自食其果。

　　避免或減少掛靠的措施

　　政府監(jiān)管應完善信息管理，透過現(xiàn)象看本質，加大執(zhí)法力度：一個掛靠項目，在投標、申領施工許可證、申辦質量、安全監(jiān)督手續(xù)及日常施工過程中，總會露出掛靠的破綻。相關部門在把關時，應透過現(xiàn)象看本質，及時揭穿掛靠的真象。

　　首先在投標時要揭開掛靠現(xiàn)象。

　　掛靠方大多都借用被掛靠單位的項目經理，招投標管理部門要重點審查項目經理在本地或周邊地區(qū)建筑市場的代表性工程，對代表性工程有懷疑的，可與建設方聯(lián)系核實，必要時可到現(xiàn)場實地察看，將不具備施工能力、不具備施工實力、玩"空手道"的"掛靠"企業(yè)及"掛靠"項目經理排除在市場大門以外。南方某省實行項目經理IC卡管理，將項目經理的工作業(yè)績、在建項目、獎罰等信息全部寫入IC卡，有效地防止掛靠的發(fā)生，若在卡中將項目經理本人的簽名手跡也進行錄入，對在施工中項目經理不到崗由掛靠人代為簽字行為起到防范作用。此法應該在項目其它主要管理人員中推廣。

　　第二是行政主管部門加強施工過程中的監(jiān)督檢查。

　　針對掛靠現(xiàn)象，應重點查項目經理的在崗情況，項目技術負責人、安全員、質檢員等人員與投標時是否一致，特殊工種等是否與投標書中一致，是否持證上崗；查企業(yè)法人與項目經理簽訂的《項目管理責任書》，從其主要內容上來識別是否存在掛靠；查網絡辦公系統(tǒng)體系的執(zhí)行情況，了解企業(yè)對項目的監(jiān)管情況，是否存在只收費不管理的現(xiàn)象；查主要管理人員及作業(yè)人員的勞動合同和簽訂情況、工傷保險、養(yǎng)老保險等費用的繳納情況。針對以上的檢查，不能流于形式，要善于識別掛靠雙方的偽裝，洞察細微，通過查資料、訪問、觀察、詢問等方法，揭穿掛靠的本質。對已查實的掛靠企業(yè)，按照法律的要求進行處罰，斬斷掛靠雙方的利益鏈，起到敲山震虎的作用。

　　監(jiān)理應延伸工作的范圍。如前所述，在整個施工過程中，監(jiān)理與施工單位接觸的時間最長，對施工企業(yè)的情況最了解。因此，在監(jiān)理工程的整個過程中，必須按照《建設工程監(jiān)理規(guī)范》的要求，對施工企業(yè)的資質、人員在崗、持證上崗情況進行必要的檢查。發(fā)現(xiàn)無資質施工、項目經理、技術負責人等主要管理人員與投標時不符或不上崗，應及時向有關部門反映。在施工現(xiàn)場嚴格監(jiān)理程序，對授權簽字嚴格把關，杜絕冒簽代簽。工程監(jiān)理還應加強對施工網絡辦公系統(tǒng)體系的監(jiān)督，對施工現(xiàn)場不符合施工組織設計中規(guī)定管理體系要求的，應及時要求整改，對施工企業(yè)質量安全管理部門不履行必要管理的，應要求施工企業(yè)改進。對工程資金的流向也進行必要的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)工程款直接進入施工企業(yè)以外的賬號，應及時向業(yè)主報告?？傊?，監(jiān)理在施工現(xiàn)場對工程項目實行全方位的監(jiān)管，可以消除項目上人證分離現(xiàn)象，可以督促施工企業(yè)對工程項目加強管理，消除被掛靠企業(yè)只收費不管理現(xiàn)象，有效地防止掛靠的發(fā)生。

　　企業(yè)應嚴以律已，以誠信開拓市場。在法制越來越健全的今天，企業(yè)應充分認識到被掛靠的風險，應認識到最終會為自己的違法行為而"埋單"，不能為眼前的蠅頭小利所動，應以高瞻遠矚的目光，去規(guī)劃企業(yè)發(fā)展的愿景，以誠信為出發(fā)點，依靠實力，打造出自己的品牌，贏得業(yè)主的信任、贏得分包商的信任、贏得供應商的信任、贏得行政主管部門的信任，最終贏得市場的信任。