一級建造師輔導(dǎo)：違章建筑索賠案審理法律實(shí)務(wù)分析

　　基本案情：2001年3月，甲沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)，擅自在某小區(qū)距乙的房屋20米處，建起了約10平方米的小房，作為炸油條、磨豆?jié){的場地。2001年5月4日，乙以甲建的小建房對他的生活有影響為由，擅自拆毀了甲的小房。事情發(fā)生后，甲找到乙要求賠償損失未果。2001年6月14日，甲以乙為被告，訴至法院，要求：（1）恢復(fù)小房的原狀；（2）賠償給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失250元。在訴訟的過程中，乙以甲的建房行為違法、所建小房系違章建筑、依法不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)為由，提出了免責(zé)抗辯。

　　在審理的過程中，對本案如何進(jìn)行處理，產(chǎn)生了4種不同的意見：

　　第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告甲的起訴。理由是：原告甲擅自建的小房系違章建筑，對違章建筑的認(rèn)定和處理是城市規(guī)劃部門的法定責(zé)任。故此案應(yīng)當(dāng)由政府的城市規(guī)劃部門負(fù)責(zé)處理，不屬于人民法院受理民事案件的范圍。根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，人民法院對此案應(yīng)當(dāng)以不屬于人民法院主管為由裁定：駁回原告甲的起訴。

　　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告甲的訴訟請求。理由是：本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的，但其性質(zhì)為民事侵權(quán)糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)對本案作出實(shí)體處理。但是，根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”，法院依法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益。對違法的民事行為帶來的權(quán)益，法院不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在本案中，原告甲所建的小房，沒有經(jīng)過政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)，屬于違章建筑。由于擅自建違章建筑的行為違反了法律的規(guī)定，對由此而產(chǎn)生的利益，人民法院不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，故對此案應(yīng)當(dāng)判決：駁回原告甲的訴訟請求。

　　第三種意見認(rèn)為，對原告甲的訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。理由是：本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的，但其性質(zhì)為民事侵權(quán)糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)對本案作出實(shí)體處理。在進(jìn)行具體處理時應(yīng)當(dāng)注意：拆除違章建筑是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，是行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)的行政執(zhí)法行為。由于被告乙不是行政執(zhí)法的主體，不具有行政執(zhí)法的主體資格，所以擅自拆毀小房的行為，本身就是違法行為，構(gòu)成了民事侵權(quán)。對由此違法行為而給原告甲造成的經(jīng)濟(jì)損失，被告乙當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。故人民法院對本案應(yīng)當(dāng)判決：被告乙賠償原告甲的經(jīng)濟(jì)損失。

　　第四種意見認(rèn)為，對原告甲的訴訟請求不應(yīng)當(dāng)全部保護(hù)。理由是：本案屬于民事侵權(quán)糾紛，屬于法院受理民事案件的范圍，法院對本案應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體處理。但是，在進(jìn)行處理時，應(yīng)當(dāng)基于以下分析：（1）原告甲的擅自建房行為，屬于違反《城市規(guī)劃法》的違法行為。對由此違法行為而給原告甲帶來的利益，屬于非法所得，人民法院依法不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。（2）被告乙的擅自拆房行為，同樣屬于違法行為。該行為侵害了原告甲的財產(chǎn)權(quán)。對原告甲由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，則應(yīng)當(dāng)由被告乙承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　評析意見：在上述4種不同的處理意見中

　　第一種處理意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴是不正確的。理由是：在本案中，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而引起的財產(chǎn)損害賠償糾紛。對小房是否系違章建筑，雙方當(dāng)事人并無爭議。所以，對本案的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事侵權(quán)賠償糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，故不應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告甲的起訴，而應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體處理。

　　第二種處理意見和第三種處理意見，雖然都從不同的角度進(jìn)行了分析，各自也都有一定的道理，但卻忽視了違章建筑索賠糾紛的具體特性，因而也都帶有一定的片面性：第二種處理意見，注意了違章建筑的違法性的一面，卻忽視了違章建筑作為財產(chǎn)，其本身具有某些合法的因素。人民法院采取判決駁回原告甲的訴訟請求的處理方式，其社會效果并不好：雖然對擅自建設(shè)違章建筑的違法行為，給予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但對擅自拆毀違章建筑的違法行為，卻在客觀上起到了“誰都可以拆、拆了也白拆”的“縱容”作用。

　　第三種處理意見，強(qiáng)調(diào)了擅自拆毀違章建筑行為的違法性的一面，卻忽視了擅自建設(shè)違章建筑的行為同樣具有違法性的一面。人民法院采取對原告甲的訴訟請求予以支持的處理方式，其社會效果同樣也不好：雖然對擅自拆毀的違法行為給予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但對原告甲的擅自建設(shè)違章建筑的違法行為卻視而不見，在客觀上也容易對擅自建違章建筑的行為起到某種程度的“縱容”作用。

　　第四種處理意見，堅持了理論與實(shí)踐的緊密結(jié)合，從違章建筑索賠糾紛案件自身的具有特點(diǎn)出發(fā)，對擅自建設(shè)違章建筑的違法行為和擅自拆除違章建筑的違法行為，實(shí)事求是地作了妥善處理，實(shí)現(xiàn)了辦案的法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，因而是一種比較好的處理意見。

　　對本案的正確處理，關(guān)鍵在于對此類糾紛的概念、特征和法律的適用，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，深入地進(jìn)行探討和研究，以求得辦案的法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，求得公平、正義目標(biāo)在個案處理中的實(shí)現(xiàn)。

　　一、違章建筑索賠糾紛的概念和特征

　　根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，任何單位和個人在城市的規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行房屋及其附屬物的建設(shè)，必須取得城市規(guī)劃主管部門的建設(shè)用地許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。所謂違章建筑，是指未經(jīng)城市規(guī)劃部門的批準(zhǔn)，而擅自新建、擴(kuò)建和改建的建筑物。所謂違章建筑索賠糾紛，是指因行為人故意毀損違章建筑，給違章建筑的使用人造成了財產(chǎn)損失，從而引起的財產(chǎn)損害賠償糾紛。從性質(zhì)上看，毀損違章建筑的行為，屬于民事侵權(quán)行為。違章建筑索賠糾紛，就是由于毀損違章建筑而引起的民事侵權(quán)損害賠償糾紛。此類糾紛具有以下4個明顯的法律特征：

　?。ㄒ唬┲黧w具有特定性。因毀損違章建筑而引起的索賠糾紛，其主體應(yīng)當(dāng)是特殊主體：擅自建違章建筑行為的違法性，決定了對違章建筑不能取得所有權(quán)。故原告只能是違章建筑的建筑人、使用人；而被告則必須是對違章建筑實(shí)施了毀損行為的行為人。

　?。ǘ┛腕w具有違法性。違章建筑索賠糾紛的客體，必須是違章建筑。該違章建筑的存在沒有合法的依據(jù)，具有違反《城市規(guī)劃法》的違法性：在建設(shè)時，該違法性表現(xiàn)為沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的擅自建設(shè)行為；在建成后，則表現(xiàn)為沒有取得相應(yīng)的權(quán)屬證書，不能夠成為合法所有人。違法性產(chǎn)生的原因，是沒有經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

　?。ㄈ┬再|(zhì)具有雙重性。違章建筑的法律性質(zhì)，帶有明顯的雙重性：（1）對于擅自建設(shè)人來說，一方面，由于投入了屬于自己合法所有的建筑材料，依法享有《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法權(quán)利；另一方面，由于沒有經(jīng)過規(guī)劃部門的批準(zhǔn)，屬于違反《城市規(guī)劃法》的違法行為。（2）對毀損人來說，一方面，由于本身不具有拆除違章建筑的執(zhí)法資格而使擅自拆除行為屬于違法行為，侵害了業(yè)主對違章建筑享有《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法的轉(zhuǎn)移權(quán)；另一方面，由于違章建筑本身不具有合法的存在依據(jù)，所侵害的并不都是法律予以保護(hù)的合法權(quán)益。

　?。ㄋ模┵r償具有有限性。違章建筑法律性質(zhì)的雙重性，決定了賠償?shù)挠邢扌裕阂皇琴r償?shù)臄?shù)額具有有限性。不是全額賠償，而應(yīng)當(dāng)是部分賠償，即：只對擅自毀損行為擴(kuò)大的損失，進(jìn)行適當(dāng)?shù)馁r償。二是賠償?shù)姆绞骄哂杏邢扌?。對違章建筑損害賠償，只能適用作價賠償，不能適用恢復(fù)原狀。

　　二、處理違章建筑索賠糾紛的法律依據(jù)

　　從違章建筑索賠糾紛的法律特征出發(fā)，對其依法進(jìn)行處理，有著充分的依據(jù)：

　?。ㄒ唬┓ɡ硪罁?jù)

　　按照物權(quán)法的基本原理，除了無主財產(chǎn)之外，只要有物存在，就必然存在著物權(quán)。就違章建筑而言，在被拆除之前，已經(jīng)被原告甲實(shí)際控制著，因而原告甲享有著對該違章建筑的實(shí)際的控制、占有和支配的權(quán)利。對這種權(quán)利，由于是基于對建筑材料的合法占有而享有的，故法律應(yīng)當(dāng)是予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。從本案來看，法律不保護(hù)非法權(quán)利，是指法律不保護(hù)由于擅自建設(shè)行為而使建筑材料獲得的增值部分，并不是一概不予保護(hù)。對其中依法享有的《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法權(quán)益，法律還是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的。

　?。ǘ┓梢罁?jù)

　　處理違章建筑糾紛的直接法律依據(jù)，是《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)、限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款。”從《城市規(guī)劃法》的上述規(guī)定，我們可以得出以下5點(diǎn)能夠作為處理此類糾紛依據(jù)的結(jié)論：（1）縣級以上地方人民政府的城市規(guī)劃部門，是處理違章建筑的行政主管部門，擁有對違章建筑進(jìn)行處理的行政執(zhí)法權(quán)。（2）對違章建筑的處理方式包括：停止建設(shè)、限期拆除、予以沒收和補(bǔ)辦手續(xù)、并處罰款。（3）在具體適用時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，分別采取不同的方式：如果該建設(shè)工程處在正在建設(shè)過程之中，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，由城市規(guī)劃部門責(zé)令其停止建設(shè)。如果該建設(shè)工程已經(jīng)完工，且嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，由城市規(guī)劃部門作出：限期拆除，或者予以沒收的處理。如果該建設(shè)工程已經(jīng)完工，雖然“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門”作出：補(bǔ)辦手續(xù)，并處罰款的處理。（4）在上述法定的處理方式中，我們可以作以下理解：限期拆除，留給了違章建筑業(yè)主一定的處理能夠轉(zhuǎn)移物料的時間；補(bǔ)辦手續(xù)，則是對違章建筑的事后確認(rèn)，使之合法化。（5）在違章建筑索賠糾紛中，對違章建筑的業(yè)主來說，既有不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的權(quán)益，主要表現(xiàn)為由于擅自建設(shè)的違法行為而給行為人帶來的利益；又有應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的權(quán)益，依法享有的申請補(bǔ)辦手續(xù)、在限期內(nèi)進(jìn)行拆除的合法權(quán)益。對這兩種性質(zhì)不同的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別作出適當(dāng)處理。

　　三、處理違章建筑索賠糾紛應(yīng)當(dāng)考量的主要因素在審判實(shí)踐中，處理違章建筑索賠糾紛，應(yīng)當(dāng)堅持實(shí)事求是的原則，從對具體案件本身的具體分析出發(fā)，根據(jù)不同的情況，分別采取不同的方法，應(yīng)當(dāng)予以綜合考量的主要因素有：

　　（一）應(yīng)當(dāng)根據(jù)違章建筑本身的違法程度來具體加以確定

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，違章建筑的違法程度各不相同：有的可能程度嚴(yán)重，有的可能程度輕微。在處理時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，分別作出處理：如果毀損的違章建筑，屬于雖然“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施”的情況，只是沒有辦理有關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)，且在訴訟過程中已經(jīng)辦理了批準(zhǔn)手續(xù)的，則原則上應(yīng)當(dāng)按照毀損合法建筑的辦法，對擅自拆除行為造成的全部損失，予以全部賠償。如果毀損的違章建筑，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，有關(guān)部門沒有作出限期拆除的處理，或者限期拆除的期限沒有到來，則實(shí)質(zhì)上是擅自拆除行為剝奪了違章建筑業(yè)主對違章建筑的能夠轉(zhuǎn)移部分的合法轉(zhuǎn)移權(quán)，則原則上應(yīng)當(dāng)賠償由擅自拆除行為而擴(kuò)大的損失，主要表現(xiàn)為由于擅自拆除行為而侵害了業(yè)主在限定期限內(nèi)的合法轉(zhuǎn)移權(quán)而造成的實(shí)際損失。如果毀損的違章建筑，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，有關(guān)部門已經(jīng)作出了限期拆除，并且已經(jīng)到期，則不存在剝奪了違章建筑業(yè)主對違章建筑的合法轉(zhuǎn)移權(quán)的問題，業(yè)主不在規(guī)定的期限內(nèi)拆除，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對合法轉(zhuǎn)移權(quán)的放棄，故擅自拆除的行為人不應(yīng)當(dāng)再作賠償。

　?。ǘ?yīng)當(dāng)根據(jù)毀損行為的法律性質(zhì)來具體加以確定

　　在實(shí)踐中，同樣是毀損違章建筑的行為，其性質(zhì)可能有所不同：有的可能是有合法理由的合法行為，有的可能是沒有合法理由的非法行為。如果毀損行為具有合法的理由，雖然造成了實(shí)際損失，也不應(yīng)當(dāng)由行為人予以賠償，而應(yīng)當(dāng)由違章建筑的業(yè)主對損失自行承擔(dān)。如：在擅自建設(shè)行為影響了交通、消防、市政設(shè)施、房屋維修、綠地、環(huán)境保護(hù)、防災(zāi)和相鄰方的居住條件時，擅自拆除行帶有排除妨害行為的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果毀損行為沒有合法的理由，給業(yè)主造成了損失，則應(yīng)當(dāng)由行為人賠償侵害合法轉(zhuǎn)移權(quán)而實(shí)際造成的損失，而不是違章建筑的全部損失。

　?。ㄈ?yīng)當(dāng)根據(jù)毀損行為人的過錯程度來具體加以確定

　　對違章建筑的認(rèn)定和處理，是行政主管部門的職責(zé)和權(quán)限。其他任何公民、法人，都沒有這種職責(zé)和權(quán)力，都不能以違章建筑不合法為由，故意進(jìn)行毀損。故意毀損違章建筑的行為，有其制止擅自建設(shè)違法行為的積極的一面；也有本身違法的消極的一面。由于這種擅自毀損的行為，違反了《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，其性質(zhì)已經(jīng)構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)拿袷轮撇?。這樣做，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人通過正當(dāng)?shù)耐緩浇鉀Q民事糾紛，有利于促進(jìn)安定團(tuán)結(jié)。

　?。ㄋ模?yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際給合法財產(chǎn)造成損失的大小來具體加以確定

　　對毀損違章建筑行為實(shí)際造成的損失，應(yīng)當(dāng)作出是合法損失還是非法損失的區(qū)分：（1）應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)的合法權(quán)益包括：在被毀損的違章建筑屬于“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施”的情況下，所體現(xiàn)的權(quán)益；對由于擅自拆除行為剝奪了違章建筑業(yè)主的合法轉(zhuǎn)移權(quán)，而實(shí)際擴(kuò)大的損失；對擅自拆除行為造成的放置于違章建筑內(nèi)的可以轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的損失等。這些損失是由于擅自拆除行為而擴(kuò)大的損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以賠償。（2）依法不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的權(quán)益包括：由于擅自建設(shè)的違法行為而給行為人帶來的利益；以損害他人利益或損害社會公共利益，而給自己帶來的利益等。

　　四、對本案處理意見的具體分析

　　對本案，我們可以根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，進(jìn)行以下幾點(diǎn)分析：

　?。ㄒ唬┰婕讻]有經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)，在小區(qū)樓旁擅自建房的行為，違法了《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到城市規(guī)劃部門的行政處罰。

　　（二）城市規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，對甲的行政違法行為，依法作出相應(yīng)的處罰。

　　（三）對違章建筑|泛普軟件-工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)|的認(rèn)定和處理，是行政主管機(jī)關(guān)—城市規(guī)劃部門的法定職責(zé)。其他任何公民、法人都沒有這種職責(zé)和權(quán)力，都不能以違章建筑不合法為由，故意實(shí)施毀損行為。這種違法行為的結(jié)果，給原告甲的合法權(quán)益造成了實(shí)際損失。

　　（四）如果原告甲的行為確實(shí)影響了被告乙的生活，則被告乙應(yīng)當(dāng)采取正當(dāng)?shù)耐緩胶褪侄渭右越鉀Q：或者與甲進(jìn)行協(xié)商，或者向主管部門請求解決，也可以通過訴訟程序來解決。但是，不能采取違法的方式來加以解決。對由于自己以非法的方式加以解決，而給對方的合法權(quán)益造成的損失，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)響應(yīng)的民事責(zé)任。

　?。ㄎ澹┯捎谠婕椎纳米越ǚ啃袨橥瑯泳哂羞`法性，所以對甲的損失，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體分析，作出合法損失和非法損失的具體區(qū)分：對甲由于乙的擅自拆除行為而擴(kuò)大的損失，依法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，故乙對甲的此部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；對甲由于自己的擅自建房行為而使自己獲得的非法增值部分，則不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，故乙對此部分不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　?。╄b于以上分析，對本案在實(shí)體上應(yīng)當(dāng)作出以下處理：

　　（1）由于原告甲的小房，系沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的違章建筑，故對原告甲的第1項(xiàng)“恢復(fù)小房的原狀”的訴訟請求，不應(yīng)當(dāng)予以支持，更不能“恢復(fù)原狀”，而應(yīng)當(dāng)判決駁回。 （2）由于原告甲的擅自建設(shè)行為和被告乙的擅自拆毀行為，均為違法行為，故：對原告甲由于擅自建設(shè)行為而帶來的利益，不應(yīng)當(dāng)予以賠償；對由于被告乙的擅自拆毀行為而給原告甲擴(kuò)大的損失，被告乙應(yīng)當(dāng)給予賠償。所以，本案應(yīng)當(dāng)判決被告乙賠償原告甲250元的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。

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