工程施工分包管理法律風險防范要點

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　　近年來，許多承包企業(yè)施工任務較為飽滿，施工產值逐步上升，在企業(yè)自有資源(人員、設備等)不能滿足工程施工需要時，企業(yè)采取了部分工程分包的方式來彌補了企業(yè)的不足。這一明智之舉給企業(yè)帶來經濟效益的同時，也或多或少給企業(yè)帶來了一些法律風險，因此,加強工程合法分包管理,防范法律風險,將成為施工承包企業(yè)研究的一個重要課題。為此,筆者針對企業(yè)的工程施工分包管理情況，重點提出法律風險防范要點如下：

　　一、把好分包商的選擇關

　　分包商的選擇是做好工程分包項目的關鍵。根據《建筑法》、《合同法》、《招投標法》的規(guī)定，選用分包商時必須堅持如下原則：(1)必須經過業(yè)主同意許可;(2)建設工程主體結構和基礎工程的施工必須自己組織施工;(3)不允許肢解分包;(4)分包商必須具有營業(yè)執(zhí)照，其資質必須符合分包工程的要求;(5)分包商不能再行分包。在遵循上述原則的條件下，根據工程項目的類別、結構形式和工程技術含量、分包商的資質、社會信譽、服務態(tài)度以及施工業(yè)績、人員素質、機械設備、資產負債狀況等進行綜合考核，通過這些審查,了解分包企業(yè)的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力。有目的地選擇兩三家進行考察、篩選，選擇適合自己的隊伍。嚴防工程分包給“包工頭”和“包工頭”掛靠的單位，對分包商的營業(yè)執(zhí)照和資質要進行一一核對，必要時，經辦人員要去工商管理部門，資質發(fā)放部門去查檔調查，以防將工程分包給“皮包企業(yè)”施工。另外，根據以上法律規(guī)定，分包要經過業(yè)主的同意，這就要求承包企業(yè)從業(yè)主方承包工程時要與業(yè)主方先約定除主體結構和基礎工程不能分包外，承包方可以將輔助工程進行分包。而大多數合同承包企業(yè)與業(yè)主都籠統約定了不準分包，如分包將要承擔相應的違約金，可事實上承包企業(yè)沒有經過業(yè)主的同意又在大量的分包，這是違反約定的，一旦業(yè)主提出，承包企業(yè)將要承擔違約金。這就需要承包企業(yè)與業(yè)主洽談、簽訂合同時，明確向業(yè)主提出對本合同輔助性工程允許分包條款。這是承包企業(yè)取得分包工程的前提，也可以因此避免我企業(yè)分包工程而帶來的違約風險。

　　二、把好分包商的合同簽訂關

　　與分包商合同簽訂的好壞直接影響到分包工程完成的好壞，因此要把好合同簽訂關。承包企業(yè)要改變過去一些常理性的認識，要提高法律意識，其實，合同就是把丑話講在前面。不要認為分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不聽?；蛘J為與分包方關系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同內容完善、合同簽字蓋章、委托代理等方面都容易出現問題。正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大的隱患,一旦分包方進場施工,在涉及到各自的利益時,因手中的合同無明確規(guī)定或約定不清的情況下，雙方往往爭執(zhí)不休,甚至訴諸法律,將嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現上述情況,企業(yè)除做好一般性的管理，如使用合同范本、成立合同談判組發(fā)揮集體智慧談判合同，履行企業(yè)會簽等手續(xù)外，還應作好如下幾個具體工作：

　　(1)明確工程分包范圍要細。工程的分包范圍要約定的詳而細，要有一定的預見性，不能因為施工過程中增加了幾粒釘子，分包商也要求增加合同金額。

　　(2)工期、質量、安全等條款必須在與業(yè)主合同標準的基礎上要有所提前和提高。為保證主要目標的實現，可以要求分包商繳納一定數量的保證金。

　　(3)要有不準分包或轉包的約定，并約定如有違反應承擔違約責任，違約責任條款要約定可操作性條款。不能寫有“按合同法規(guī)定”或“承擔違約責任”這種不可操作性條款。

　　(4)要有分包商保證支付其員工工資條款，并要求分包商繳納一定數量的保證支付其員工工資的保證金。

　　(5)要明確分包結算辦法、材料供管方式，要明確應有分包商承擔的各項費用(如電費、稅費、環(huán)保、擾民、暫住戶口、計劃生育、社會公益等)。

　　(6)要明確爭議的解決方式條款。爭議的解決機構最好約定在承包企業(yè)方有管轄的人民法院起訴處理。

　　三、把好分包商的合同履行關

　　加強過程控制,確保分包合同認真履行。建立機構、明確人員對分包商的管理。完整的組織機構是企業(yè)控制分包商的基礎，合同承辦的部門和承辦人應成為施工過程中加強對分包商的主要管理的機構和人員，工程、質管、安監(jiān)等部門作為配合部門。因為只有合同承辦人才具體知道分包商要履行什么樣的義務。同時要賦予合同承辦人一定的職權與其工作的職責相適應。

　　1、要加強分包商的安全管理。要求分包隊要配備專職的安全員，且有職、有責、有權，安全員要持證上崗，業(yè)務熟練。要求分包商必須增加合格的安全設施的投入，做到安全生產與經濟獎罰掛鉤。對合同簽訂時繳納的安全保證金，經考核予以扣減。

　　2、要加強對分包工程質量管理。《合同法》已明確規(guī)定分包方與承包方就分包工程質量向業(yè)主負連帶法律責任。工程質量的好壞,直接關系到承包人的信譽和利益。為確保工程質量,可采取以下措施：

　　(1)對分包商關鍵崗位的管理人員、施工人員的資格進行驗證,不具備相應技能的人員必須由分包商用合格的人員替換。

　　(2)構成工程實體的主要材料由承包人供應,防止分包商使用質量低劣的材料而造成工程質量問題。

　　(3)對分包商采購的其他材料進行檢驗,不合格的材料不得存放在施工現場,更不得用于施工。

　　(4)設立專職的現場施工員,負責對分包商所施工的工程進行旁站監(jiān)督檢查。不合格的工程不得進入下道工序施工,并且必須由分包商修復合格并承擔相應費用。

　　(5)在工程質保期內發(fā)現質量問題，要及時提出書面質量異議并要求分包商簽收。

　　3、要加強對分包商工期的控制管理。保證工期對施工企業(yè)提高市場的透明度，降低成本、提高建設單位和社會的經濟效益具有很重要的意義，為此，合同承辦人要按照合同的約定進行跟蹤，要每天或每月按節(jié)點要求控制進度，發(fā)現問題及時督促和調整，對無力保證工期者，有權按合同約定解除合同并要求分包商承擔違約責任。

　　4、要加強對分包商工資發(fā)放的約束與監(jiān)督。根據《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發(fā)〔2004〕22號)等規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)必須依法按時足額支付農民工工資，不得拖欠或克扣，不得低于當地最低工資標準。企業(yè)應當按照約定的標準和日期按月將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)支付農民工工資應編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。工程總承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農民工工資。業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農民工被拖欠的工資。因此，作為承包商應監(jiān)督分包商對其農民工工資發(fā)放，并約定支付工資保證金，以督促其依法支付農民工工資。合同承辦人員要求分包商按月將其員工簽名的工資發(fā)放表送審，對工程款支付進行控制，嚴禁超付資金，監(jiān)管分包商資金的流向，這些措施均能有效防范分包商工資發(fā)放的法律風險。

　　四、把好分包商的完工總結關

　　1、加強對分包商的完工總結。當一項分包工程完工后,合同承辦人員應對本分包工程情況作出總結,對管理中的得失及對分包商的法律索賠處理情況作出全面檢查,這樣不僅可為以后的分包工作提供借鑒,而且可以及時發(fā)現尚未解決的遺留問題,并預測其法律風險,為完滿解決問題贏得法律時間。

　　2、完善對分包商的檔案建立。完工后對分包商的施工能力、施工進度、工程質量以及信譽等情況作出評價,并同以前考核的資料和現評價的資料一同存入分包商的檔案數據庫,作為下次是否使用該分包商的依據。

　　3、履行各項保證金與工程余款的支付。當分包工程完工或保質期過后，按合同約定處理各項保證金的使用和退還事宜，及時結清工程余款，以防分包商提出法律訴訟。